Lex Mercatoria

LEX MERCATORIA

Por: Lic. José Rolando Alvarado Lemus

Publicación del Doctorado en Derecho de la

Universidad Mariano Gálvez de Guatemala

Sumario

I. Aspectos Generales –Definición y naturaleza-: …………….…………….1

II. Contenido de la Lex Mercatoria: ……………………………………………7

a. Principios ………………………………………………………………… 8

b. Usos y Costumbres Comerciales …………………………….……….. 9

c. Contratos tipo …………………………………………………………… 10

d. Leyes Modelo ……………………………………………………….……11

e. Jurisprudencia …………………………………………………………….11

III. Conclusiones ………………………………………………………………….12

I. Aspectos Generales –Definición y naturaleza-:

En el presente trabajo se trata el tema de la denominada “Nueva Lex Mercatoria” llamada indistintamente como “Lex Mercatoria”, “Ley de los Comerciantes”, “Derecho de los Negocios Internacionales”, entre otras denominaciones. No se incluye en el presente estudio, la antigua “Lex Mercatoria” o “Ius Mercatorium”, que surgió en la Edad Media para regular transacciones comerciales en forma independiente al derecho romano, y que fue producto de los usos y prácticas de los comerciantes de esa época. El Ius Mercatorium, como refiere Adrián Rentería Díaz: “Se trata, luego, de un derecho que, frente a la ausencia de un centro monopolizador de la producción normativa –como sucederá con el Estado nacional a partir de los siglos XVII XVIII- nace como resultado de una necesidad práctica, la de regular las transacciones de naturaleza mercantil que la producción y la distribución manufacturera habían determinado; y, también, se trata de un derecho que nace al margen del derecho comúnmente reconocido y aplicado, el derecho romano, que no contiene los instrumentos normativos necesarios para afrontar los nuevos retos que el comercio internacional comienza a general.” [1]

Resulta sumamente difícil la comprensión de un conjunto de usos y costumbres internacionales que han sido elevados a la categoría de “sistema jurídico” reconocido a nivel internacional, que no emana de ningún órgano legislativo oficial o de un ente internacional con legítimas facultades legislativas, y que sin embargo, es aplicado y cumplido por los comerciantes en sus respectivas transacciones mercantiles internacionales, y aplicado también por árbitros a nivel internacional. Un sistema jurídico que rige la etapa de gestación o generación de relaciones contractuales, su perfeccionamiento y ejecución, sin pertenecer a una regulación de un derecho nacional o a un cuerpo normativo vinculante a nivel internacional.

Debido a esa complejidad de entendimiento de lo que, a priori, constituye la Lex Mercatoria, iniciaremos con la definición de la misma, y posteriormente con la conceptualización de un sistema jurídico en general, para luego llegar a determinar la naturaleza jurídica de la Lex Mercatoria.

Haciendo una integración de los distintos elementos que la mayoría de autores citan con relación a la denominada “Lex Mercatoria” podemos definirla como el conjunto de normas, principios, reglas, usos o prácticas del comercio internacional que rigen las transacciones comerciales a nivel mundial. Debido al contenido de esta definición, podemos afirmar que la “Lex Mercatoria” es considerada como un “sistema jurídico” transnacional o anacional. Aunque es necesario mencionar que algunos autores consideran a la Lex Mercatoria como un “orden jurídico internacional”, “Derecho común de los negocios internacionales” o como un “Derecho mundial” que rige las transacciones comerciales y que se encuentra más allá de un ordenamiento político internacional.

Según Castán Tobeñas un sistema jurídico constituye el conjunto de normas e instituciones que integran un derecho positivo y que rigen una determinada colectividad. Con ello se entiende que toda sociedad posee su propio sistema.[2] De manera que un sistema jurídico comprende toda regulación positiva que rige en determinado tiempo y en determinada sociedad.

La Lex Mercatoria comprende usos y costumbres de carácter internacional, jurisprudencia arbitral, doctrina internacional, leyes modelo, principios generales del comercio internacional, convenciones internacionales vigentes y no vigentes, condiciones generales de la contratación, entre otros.

Si comparamos los elementos de un sistema jurídico constituido por un conjunto de normas e instituciones que comprenden una regulación positiva y que rigen en determinado tiempo y en determinada sociedad, con el contenido o fuentes de la denominada “Lex Mercatoria”, fácilmente nos daremos cuenta que ésta última figura jurídica carece de una regulación positiva, o sea, su normativa no emana de un Parlamento o Congreso de determinado Estado o de un Parlamento o ente internacional con facultades legislativas.

Ahora bien, si la Lex Mercatoria carece de regulación positiva ¿por qué razón se le considera: “sistema jurídico”, “orden jurídico”, “Derecho común” o “Derecho mundial”? Aquí inicia el punto de este dilema legal.

El propio Castán Tobeñas reconoce la existencia de sistemas jurídicos estatales y no estatales y dice que los hay también no sólo de base legislativa, sino de base judicial y de base consuetudinaria.[3] El término consuetudinario[4] es comprensivo de la costumbre y ésta, a la vez, comprende una repetición de actos o un procedimiento habitual. La costumbre que nos interesa definir sería la “costumbre mercantil internacional” y luego la debemos distinguir de un “uso” o “práctica” mercantil internacional.

La “costumbre comercial internacional” se entiende a aquella costumbre formulada por un organismo internacional, como por ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional. Por su parte, el “uso o práctica” se entiende como aquella costumbre que no ha sido formulada por un organismo internacional, o sea, que, estaría compuesta de aquellos usos o prácticas que los comerciantes realizan, o han realizado en forma habitual.

Es viable encuadrar el concepto de Lex Mercatoria dentro del sistema jurídico de base consuetudinaria, según lo indicado en el párrafo anterior. Esto se respalda con la opinión del autor José Carlos Fernández Rozas quien dice: “Al igual que en otras latitudes, se ha desarrollado en América Latina una nueva versión del viejo ius mercatorum, en virtud del cual los agentes económicos imponen sus propios usos y costumbres convertidos en normas consuetudinarias, autónomas y de aceptación general, buscando con ello fórmulas más adecuadas a la realidad del tráfico mercantil moderno con el propósito de resolver controversias sin aplicar las leyes de sus propios…” [5]

Con relación a la naturaleza jurídica de la Lex Mercatoria surgen distintas posturas, ya que algunos juristas le niegan la calidad de “sistema jurídico” u “ordenamiento jurídico” por el simple hecho de carecer de regulación positiva. Otros, consideran a la Lex Mercatoria como parte de una libertad o derecho que tienen los comerciantes de regir sus relaciones comerciales por un sistema jurídico supranacional de carácter especial.

Los positivistas consideran que la Lex Mercatoria se encuentra subordinada al derecho estatal. Los pluralistas por el contrario, consideran un mito la afirmación que el derecho sólo proviene del Estado.

Para determinar la naturaleza jurídica debemos profundizar en las dos posturas consignadas: (1) La que dice que la Ley de los Comerciantes o Lex Mercatoria depende del Estado; y, (2) La que sostiene que la Lex Mercatoria es un sistema autónomo careciendo de relación o vínculo con el derecho estatal.

Los positivistas ante la innegable existencia y aplicación de la Lex Mercatoria y a sabiendas de que dichas reglas se cumplen aunque carezcan de regulación positiva, dicen que dicha figura jurídica depende del derecho estatal ya que dicho derecho consagra el Principio de la Autonomía de la Voluntad. De manera que la Lex Mercatoria depende de la regulación positiva de la autonomía privada.

Los pluralistas parten de la identificación del derecho con la realidad social y por ello afirman que la Lex Mercatoria tiene un carácter autónomo, supranacional y que carece de relación con el derecho estatal.

En lo particular considero que, de una u otra forma, la Lex Mercatoria tiene un carácter autónomo y es producto de la conveniencia general de los comerciantes en gestar, perfeccionar y ejecutar sus transacciones comerciales. Los comerciantes deben considerarse como una “sociedad”, obviamente con “intereses comunes” que han dispuesto sus propias reglas del juego que van más allá de una regulación positiva. Por ello convalidamos la idea de que Lex Mercatoria constituye un “sistema jurídico” por contener normas o reglas de aplicación a una determinada sociedad –de comerciantes-. Ahora bien, no podemos alejarnos de la idea de que esta figura económico-jurídica por ser producto de la conveniencia general de los comerciantes se perfecciona a través de la autonomía de la voluntad.

La autonomía de la voluntad que fundamenta a la Lex Mercatoria, sería la autonomía conflictual,[6] o sea, aquella autonomía entendida en el ámbito del derecho internacional que trata lo relativo a la ley aplicable a determinado contrato. Aunque nada impide que a través del ejercicio de la autonomía material, las partes contratantes pacten, como parte del contrato, definiciones, términos o reglas propias de la Lex Mercatoria.

Con relación a la potestad de elegir el derecho aplicable al contrato, los tratadistas Alfredo Ávila De La Torre e Ignacio Moraleja Menéndez, consideran: “…se parte de que la idea central de todo el sistema es la autonomía de la voluntad, de modo que las partes están autorizadas para elegir libremente la ley aplicable al contrato. La ley entiende que los operadores son quienes mejor pueden regular sus relaciones concediéndoles para ello libertad que, sin embargo, no es ilimitada.” [7]

Algunos autores que siguen la postura positivista con relación a la naturaleza jurídica de la Lex Mercatoria, sustentan sus argumentos al decir que no es viable, a través de la autonomía conflictual, remitir la aplicación de la Lex Mercatoria para determinado contrato, ya que no constituye una “ley”, y según ellos, así como el Convenio de Roma establece en su artículo 3.1 establece que los contratos se regirán por la ley elegida por las partes, no podría considerarse a la Lex Mercatoria como una “ley”. Al respecto considero dicha argumentación como carente de sustento legal, ya que, como se ha explicado, la Lex Mercatoria es de aplicación general y respetada con efectos vinculantes aunque no provenga de un derecho estatal o de un ente legislativo internacional.

Con relación a la autonomía conflictual y derecho material, Ancel considera:

“No se entiende por qué una libertad que puede llegar a transformar las leyes estatales en simples catálogos de recetas susceptibles de combinarse, en simples modelos a seguir, que pueden ser adaptados y recortados, no llegaría a permitir darse una reglamentación contractual por referencia a la lex mercatoria o, más simplemente, adoptar los Principios de Unidroit, o acordar la aplicación del Convenio de Viena a un contrato no sujeto a su ámbito de aplicación.”[8]

Lo importante de este sistema jurídico supraestatal es que los operadores de comercio reconocen expresamente los efectos vinculantes de las normas, reglas, principios, usos y demás elementos que forman la denominada Lex Mercatoria.

II. Contenido de la Lex Mercatoria:

Los principios, usos y costumbres, contratos tipo, leyes modelo, jurisprudencia, entre otras fuentes, constituyen el contenido de la Lex Mercatoria. Todos estos elementos prescinden de los Estados pero, a pesar de ello, regulan las transacciones internacionales.

Algunos autores limitan el contenido de la Lex Mercatoria y lo reducen a “usos y costumbres del comercio internacional”. Otros consideran que las reglas, principios, contratos tipo, doctrina, jurisprudencia, entre otros, forman parte de la categoría “usos y costumbres del comercio internacional”.

Los usos y costumbres han sido recopilados por órganos internacionales descentralizados, por ello se dice que la Lex Mercatoria entraña un derecho creado por delegación efectuada a los órganos internacionales descentralizados. Ejemplo de ello tenemos con la regulación bancaria que proviene de entes internacionales descentralizados como el Comité de Basilea, que emite normas que rigen operaciones bancarias, especialmente en cuanto al riesgo crediticio, las cuales son totalmente aceptadas por los distintos bancos nacionales e internacionales porque tienen la convicción que constituyen reglas que se hacen vinculantes por la necesidad que tienen los bancos de participar en el mercado financiero, ya que de no acatar dichas normas (no obligatorias) quedarían fuera del negocio de la banca, por virtud del propio mercado financiero. Otro ejemplo lo tenemos con las cartas de crédito stand-by donde existen reglas reconocidas a nivel internacional, como las Uniform Customs and Practices for Documentary Credits, Publication 500 (revisión 1993) –UCP-500- of the International Chamber of Comerce. También podríamos citar como ejemplo los Incoterms (International Comerce Terms de la Cámara de Comercio Internacional, que establecen reglas internacionales que rigen los derechos y obligaciones del comprador y vendedor.

Veamos cuál es ese contenido:

1. Principios:

En la doctrina del derecho comercial internacional se habla de principios del comercio internacional que están ligados a los principios generales del Derecho. Entre ellos podríamos citar los siguientes: Principio de Buena Fe, Principio de indemnización por daños, Pacta Sunt Servanda, Principio de la acción de contrato no cumplido, entre otros.

Dentro de esta categoría de “principios” se incluirían, también, los dos principales ejemplos de principios que rigen el comercio internacional, que son: (1) Los Principles of International Comercial Contratcs de 1,994, creados por UNIDROIT –International Institute for the Unification of Private Law- y los Principles of European Contract Law, realizada por la Comisión of European Contract Law.

El preámbulo de los Principios de Unidroit nos confirma que dichas reglas o principios son parte de la denominada “Lex Mercatoria”. El preámbulo dice así:

“Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.

Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se fija por los “principios generales del derecho”, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes.

Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato.

Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme.

Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional.

Estos Principios pueden servir como modelo para la legislación a nivel nacional e internacional.”

Es difícil saber exactamente cuáles y cuántos principios son parte de la Lex Mercatoria. Algunos investigadores de las ciencias jurídicas, han dicho que existen 78 principios, reglas y Standards de la Lex Mercatoria, que han extraído de distintos laudos arbitrales de carácter internacional.

1. Usos y Costumbres comerciales:

Se ha dicho que los usos reiterados en el tiempo se convirtieron en reglas emitidas por las entidades internacionales. “Uso es una práctica o método realizada por regularidad de observancia en determinado lugar, localidad o comercio para justificar la expectativa de que ésta será observada respecto de la transacción en cuestión. Es decir, estos usos han sido establecidos en las relaciones de comercio internacional para ser tomados en cuanta en la realización y desarrollo de los contratos comerciales internacionales. Estos usos y costumbres son reconocidos en muchos sistemas jurídicos como fuente de Derecho ya que éstan han sido materia de un desarrollo y formación constante a través de los años.” [9]

La aplicación de usos y costumbres comerciales suele darse en el momento de interpretar un contrato internacional, por ello es que los mismos los encontramos en diversos fallos arbitrales.

1. Contratos tipo:

Constituyen formularios contractuales que pueden ser realizados por organismos internacionales. Los formularios contienen el clausulado base para determinado contrato y han sido elaborados para facilitar el comercio y para asegurar un mínimo de cláusulas, estipulaciones o condiciones propias de cada tipo contractual.

Ejemplo de contratos o cláusulas tipo podemos citar a los denominados “INCOTERMS” –términos internacionales del comercio-, que constituyen normas de la OMC –Organización Mundial de Comercio- que establecen los derechos y obligaciones de la parte compradora y vendedora de mercaderías.[10]

Dentro de los contratos tipo también podemos citar las denominadas “CONDICIONES INTERNACIONALES DE VENTA” que constituyen fórmulas que elabora la Comisión Económica para Europa, de la ONU.

1. Leyes Modelo:

Una ley modelo constituye un prototipo de texto legal elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) para que los distintos estados del mundo, a través de sus entes legislativos, consideren su incorporación como parte de su ordenamiento jurídico interno. La ley modelo, por naturaleza, carece de efectos vinculantes, ya que no se ha formalizado o surgido del derecho internacional, como lo sería un tratado o una convención internacional.

Las leyes modelo constituyen reglas uniformes emitidas por un organismo internacional, como la CNUDMI –Uncitral siglas en inglés-, que no tienen carácter obligatorio, pero que, por su especialidad y modernidad en los temas que desarrollan, son útiles y se hacen de necesaria aplicación dentro del comercio internacional.

Las leyes modelo constituyen un sistema de unificación del derecho privado, ya que son reglas destinadas a sustituir las normas propias del derecho estatal.

Dentro de las múltiples leyes modelos que ha elaborado la CNUDMI encontramos: Ley Modelo sobre Comercio Electrónico; Ley Modelo de Arbitraje Comercial; Ley Modelo sobre Contratación Pública; Ley Modelo de Firmas Electrónicas; Ley Modelo de Transferencia Internacional de Crédito, entre muchas otras.

1. Jurisprudencia:

La jurisprudencia comprende toda aquella doctrina de índole internacional que consta en los fallos judiciales de tribunales internacionales y laudos arbitrales dictados con relación a transacciones comerciales.

La doctrina internacional surge como consecuencia de la aplicación de reglas, costumbres, leyes, tratados, convenios y principios propios de la contratación internacional.

III. Conclusiones:

La Lex Mercatoria a pesar de no provenir de un ente legislativo, nacional o internacional, debe considerarse como un sistema jurídico u ordenamiento jurídico supraestatal, ya que surge por la necesidad que tienen los comerciantes de regir sus transacciones internacionales. Los comerciantes reconocen los efectos vinculantes de la Lex Mercatoria a pesar de que la misma carece de una regulación positiva.

La Lex Mercatoria tiene una regulación social que trasciende de la regulación positiva, ya que elimina los obstáculos que impone el derecho estatal y simplifica y se especializa en las transacciones comerciales internacionales.

Debe considerarse a la Lex Mercatoria como un sistema jurídico debido a su innegable existencia y aplicación en los distintos fallos internacionales y porque las reglas del mercado la hacen imprescindible. Este conjunto de reglas, usos o costumbres internacionales no podrían regularse positivamente, ya que perderían su finalidad, especialmente en cuanto a la actualización de esos usos y costumbres, porque la realidad social en materia comercial, siempre irá más adelante que los derechos estatales.

La Lex Mercatoria tiene un carácter autónomo y es producto de la conveniencia general de los comerciantes en gestar, perfeccionar y ejecutar sus transacciones comerciales. Los comerciantes deben considerarse como una “sociedad”, o “grupo” con fines comunes y que necesitan regular sus transacciones comerciales

La autonomía de la voluntad que fundamenta a la Lex Mercatoria, sería la autonomía conflictual, o sea, aquella autonomía entendida en el ámbito del derecho internacional que trata lo relativo a la ley aplicable a determinado contrato. Aunque nada impide que a través del ejercicio de la autonomía material, las partes contratantes pacten, como parte del contrato, definiciones, términos o reglas propias de la Lex Mercatoria.

No existe consenso entre los distintos estudiosos de esta figura jurídica, con relación al contenido de la Lex Mercatoria. Algunos, aunque partidarios de la misma, critican la recopilación de los usos y costumbres internacionales, ya que algunos si están agrupados en forma de “principios” o de “usos”, pero hay otras prácticas que no, lo que se traduce en una dificultad especialmente para la aplicación de la Lex Mercatoria en fallos internacionales.