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A continuación se transcribe una parte del trabajo de tesis del Abogado José Rolando Alvarado Lemus

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LAS MEDIDAS CAUTELARES

1.1 Nociones Generales:

El fin supremo del Derecho es la realización de la justicia y del séquito de valores por esta implicados. Sólo cuando un derecho cumple relativamente este fin aparece como justificado ante nuestra conciencia, y resulta obligatorio. La autoridad política pregona por hacer realidad sus fines, entre ellos están: la SEGURIDAD y el BIEN COMUN.

En el campo procesal sabemos que dicha autoridad ejerce, a través del Derecho, funciones privadas y públicas: en las primeras, el derecho sirve al individuo, y tiende a satisfacer sus aspiraciones, ya que el individuo necesita de la seguridad de que existe en el orden del derecho un instrumento idóneo para darle la razón cuando la tiene y hacerle justicia cuando le falta; en la función pública del proceso el derecho se proyecta en primer lugar a proteger el interés de la colectividad, derivado de la aplicación de la norma contenida en el artículo 44 de la Constitución Política de la República de Guatemala que dispone que “el interés social prevalece sobre el interés particular“.

El individuo necesita la tutela jurídica del derecho y sabe que en determinado momento la obtendrá, pero en términos procesales, el sujeto que acciona y peticiona ante los Tribunales de Justicia, se encuentra ante el peligro de que mientras los órganos jurisdiccionales actúan, la situación de hecho se altere de un modo tal que haga resultar ineficaces e ilusorias sus providencias, pudiendo llegar estas consecuencias a que el daño sea ya irreparable; es entonces cuando el Derecho emplea a través de su normatividad jurídica, mecanismos tendientes a proteger el derecho invocado por los individuos, creando así, acciones cautelares, precautorias o asegurativas del derecho reclamado en una vía procesal determinada. Estas acciones preventivas surgen, básicamente, del fin estatal consistente en la seguridad jurídica.

Por tal motivo, los ordenamientos adjetivos en materia civil, han previsto la inseguridad o peligro para que los sujetos que han promovido un proceso civil en busca de la modificación, declaración o extinción de un derecho ejercido con fundamento en un interés legítimo, se encuentren jurídicamente protegidos y seguros para que cuando llegue el momento de dictar sentencia, la situación de hecho quede inalterable, evitando así, la frustración de su derecho.

Esa custodia que brinda la autoridad política a través de los distintos órganos jurisdiccionales, ejerciendo la función privada del proceso, ha surgido debido a que el sujeto que ejerce la legitimatio ad processum, posee un interés legítimo y pide del órgano jurisdiccional la cautela de su derecho o la seguridad del mismo en caso la sentencia definitiva le resulte favorable. Al respecto, el Profesor uruguayo Eduardo Couture, cuando escribió sobre la función privada del proceso, dijo: "Desprovisto el individuo, por virtud de un largo fenómeno histórico, de la facultad de hacerse justicia por su mano, halla en el proceso el instrumento idóneo para obtener la satisfacción de su interés legítimo por acto de la autoridad".[1]

Como consecuencia de lo anterior, en el ámbito procesal, surgen las medidas precautorias, asegurativas o cautelares para evitar que dentro de un proceso de índole civil, la injusticia se manifieste ante la pretensión invocada, o, como la frase feliz que dijo Chiovenda citado por el tratadista Eduardo Couture: "para evitar que la justicia, como los guardias de ópera bufa, esté condenada siempre a llegar demasiado tarde". [2]

1.2 Naturaleza Jurídica:

Existe una corriente que sostiene que las medidas cautelares constituyen un proceso denominado "cautelar o asegurativo", cuya característica es la autonomía, y la otra corriente las considera un procedimiento subsidiario al proceso que resolverá en definitiva el conflicto de intereses.

La naturaleza de las medidas cautelares radica en que no analiza el fondo del derecho o del conflicto, sino únicamente la apariencia de éste, porque de tenerse certeza sobre cómo se resolverá el fondo del asunto, las medidas cautelares ya no tendrían razón de existir.

Según nuestra legislación procesal civil, las medidas cautelares son acciones preventivas accesorias al proceso principal, toda vez que evitan que se frustre la pretensión que contiene la demanda que dio origen a dicho proceso.

1.3 Concepto:

La voz cautelar significa "prevenir", "precaver".

El Libro V, Título I del Código Procesal Civil y Mercantil las denomina como "providencias cautelares", atendiendo al carácter provisorio y asegurativo de las mismas.

La CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CUMPLIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES, en su artículo 1, dice que las expresiones de “medidas cautelares”, o “medidas de seguridad” o “medidas de garantía”, se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. [3]

Roland Arazi dice que resulta imposible la resolución instantánea de un litigio. Coetáneamente con su planteamiento no se puede emitir decisorio que le ponga fin, puesto que ello viola el derecho de defensa del demandado.

Asimismo, dice el autor en cita, que para impedir la frustración del derecho de quien acciona, y cumplirse la garantía jurisdiccional del Estado, se procura asegurar el eventual cumplimiento de la condena, disipando los temores aparentemente justificados del accionante.[4]

De lo anterior, podemos decir que las medidas cautelares constituyen los mecanismos que la autoridad política emplea a través de los órganos jurisdiccionales para brindar al individuo legitimado a actuar en el proceso, el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia cuando el derecho invocado por éste resulte verosímil y porque la demora que demanda la sustanciación del proceso configura el peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida como consecuencia de actos de disposición física o jurídica realizables por el sujeto vencido en juicio.

1.4 Características:

Una vez conceptualizadas las medidas cautelares en general, podemos llegar a la conclusión de que las mismas poseen funciones o caracteres especiales dentro del proceso, tales como:

a. Provisionalidad:

Significa que las medidas cautelares están destinadas a durar mientras no sobrevenga un acontecimiento o un cambio de circunstancias que demuestren la conveniencia de su cesación.

Al respecto dijo Eduardo Couture que "las medidas cautelares se decretan siempre mediante un conocimiento sumario, unilateral y, en consecuencia, provisional. Como consecuencia siempre es posible modificar lo resuelto, ya sea a petición de parte, ya sea por el ofrecimiento de una contracautela. En estas providencias no puede hablarse de cosa juzgada, sino en sentido meramente formal."[5]

Algunos autores nominan a esta característica como "carácter provisorio" de las medidas cautelares, que se traduce en que su subsistencia esta directamente vinculada con los extremos que se tomaron en cuenta al decretarlas.

La provisionalidad de las medidas cautelares, según nuestro Código Procesal Civil y Mercantil, se manifiesta a través de distintos factores: (1) contracautela; (2) el proceso precautorio genera la obligación de demandar dentro de un plazo –15 días-; (3) la medida precautoria puede ser modificada.

De manera que la acción aseguradora se concibe como una "acción provisional", entendiéndose en este sentido como un anticipo de la garantía jurisdiccional de defensa de la persona y sus bienes.

b. Instrumentalidad:

Las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas; cumplen una misión de aseguramiento en función de otros procesos.

Esta característica deriva del hecho de que el proceso cautelar carece, en rigor, de "autonomía funcional".

De ahí que, como lo señala Palacio, se haya puntualizado que la tutela cautelar aparece configurada con relación a la actuación del derecho sustancial, como una tutela mediata, pues más que para hacer justicia sirve para asegurar el eficaz funcionamiento de ésta, o bien, que el proceso mediante el cual esa tutela se exterioriza, persigue, como objetivo inmediato, garantizar el buen fin de un proceso distinto.

Vale la pena citar también la ilustrativa explicación que brinda Alfredo Di Iorio citado por Raúl Martínez Botos, respecto al carácter instrumental que nos ocupa, quien dice que las medidas cautelares son "instrumentales" por cuanto no tienen un fin en sí mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen y a la vez aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse. [6]

c. Flexibilidad:

Esta característica se encuentra conectada desde cierto punto de vista con la provisionalidad ya examinada, implica, por una parte, que el órgano judicial está en todo caso autorizado para establecer la clase de medida adecuada a las circunstancias del caso y, por la otra, que el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión tienen la posibilidad de peticionar, en cualquier momento, la modificación de la medida decretada.

En efecto, el artículo 533 del Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, establece que en cualquier caso en que proceda una medida cautelar, salvo lo dispuesto en el artículo 524 para el arraigo, el demandado tiene derecho a constituir garantía suficiente a juicio del juez, que cubra la demanda, intereses y costas, para evitar la medida precautoria o para obtener su inmediato levantamiento. La petición de tramitará en forma de incidente.

La garantía podrá consistir en hipoteca, prenda o fianza; y una vez formalizada la garantía, la medida precautoria dictada se levantará.

De conformidad con el artículo citado, nuestra legislación procesal civil faculta al demandado para que pueda "modificar" la medida que ha sido decretada por el Juez, sustituyéndola por una garantía consistente en hipoteca, prenda o fianza.

d. Fungibles:

Significa que las medidas cautelares pueden ser sustituidas unas por otras, según se requiera mayor intensidad de la tutela.

En el artículo 311 del Código Procesal Civil y Mercantil de la República de Guatemala, encontramos la sustitución de los bienes embargados, procediendo ésta cuando el embargo resultare gravoso para el ejecutado, podrá éste, antes de que se ordene la venta en pública subasta, pedir la sustitución del embargo en bienes distintos que fueren suficientes para cubrir el monto de capital, intereses y costas.

e. Inaudita Altera Pars:

Las medidas cautelares no exigen contradictorio previo a la resolución que las decreta. Se disponen inaudita altera pars, porque de otra manera se correría el riesgo de que importaran sólo una ficción. El contradictorio se posterga hasta el momento en que la parte que las padece solicita su cesación. [7]

Como un ejemplo de esta característica de las medidas cautelares, podemos observar lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 309 del Código Procesal Civil y Mercantil, donde regula que la ampliación del embargo se decretará a juicio del juez, sin audiencia del deudor.

De manera que el conocimiento del juez se funda en los hechos que afirma y acredita el peticionario en forma unilateral. Se prescinde del contradictorio previo, que queda postergado para una vez que se cumpla la medida ordenada y se la notifique al interesado.

Este principio cautelar se encuentra amenazado por la información inmediata que recibe el demandado por conducto de empresas que vía electrónica, correo o fax, hacen del conocimiento público el listado de todo tipo de demandas que han sido presentadas ante los tribunales de justicia. La información proporcionada por las empresas mencionadas, constituye un pre-aviso al demandado sobre los bienes que será objeto de embargo o de cualquier otra medida asegurativa, facilitando la disposición fraudulenta de dichos bienes.

1.5 Presupuestos:

Para decretarse medidas cautelares, deben cumplirse los requisitos siguientes:

a. Verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión procesal:

Para su procedencia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado; quien las pide sólo debe acreditar que el derecho es "verosímil", y el juez las otorga sin prejuzgar sobre el fondo del asunto. Es menester probar la apariencia del derecho; por eso, para designar este requisito, se suele emplear la expresión fumu boni iuris (humo de buen derecho).

La verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no a una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite del proceso.

Raúl Martínez Botos dice que para obtener el pronunciamiento de una resolución que estime favorablemente una pretensión cautelar, resulta suficiente la comprobación de la "apariencia" o "verosimilitud" del derecho invocado por el actor, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho. Con las medidas cautelares se pretende impedir que el resultado de un proceso se vea frustrado por las contingencias que pueden acaecer durante el curso de la litis, lo que autoriza a sostener que es preferible el exceso en la concesión de las medidas precautorias que la parquedad de negarlas.[8]

b. Peligro en la demora ("Periculum in mora"):

Este peligro es el que destaca el interés jurídico del peticionario y es la "justificación" de la existencia de las medidas cautelares; se trata de evitar que a través de un pronunciamiento judicial, su derecho llegue demasiado tarde y no pueda cumplirse el mandato.

Este es un requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar -junto con la verosimilitud del derecho- o peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal no puede, en los hechos, hacerse efectiva. Es decir, que en razón del transcurso del tiempo, los efectos de la decisión final resulten practicamente inoperantes.

El artículo 530 del Código Procesal Civil y Mercantil establece que quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho a través de los procesos instituidos en nuestra legislación procesal civil, se halle tal derecho amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir por escrito al juez las providencias de urgencia que, según las circunstancias, parezcan más idóneas para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo. El peligro en la demora es el presupuesto que da su razón de ser al instituto de las medidas cautelares.

En efecto, si estas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se justifica el dictado de una medida cautelar.

De tal manera, ese temor del daño inminente e irreparable es el interés jurídico que hace viable la adopción de la medida, interés que reviste el carácter actual al momento de la petición.

c. El caso de la contracautela:

Quien solicita una medida cautelar debe garantizar los daños que originará si la pide sin derecho. La contracautela no se presta a las resultas del juicio, sino de la medida cautelar, por lo cual tiene que limitarse a cubrir la responsabilidad por los daños y perjuicios. La contracautela, fundada en el Principio de Igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues significa que la cautela debe ser doble; por un lado, asegurando al actor un derecho aún no reconocido, y , por otro, garantizando al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños si aquel derecho no existiera o no llegara a reconocerse.

Sin embargo, la caución no es un requisito esencial ni atañe a la naturaleza de la medida cautelar. Al respecto, algunos autores como Colombo, Juliá y Porcel dicen que: "la contracautela no es un requisito de la medida cautelar, sino de su traba; en otros términos es el medio que asegura preventivamente el eventual crédito de resarcimiento de los daños que podrían resultar de la ejecución de la providencia cautelar si en definitiva la misma se revela como infundada. Es la cautela que la ley toma contra quien pide la cautela".[9]

El artículo 531 del Código Procesal Civil y Mercantil dispone que de toda providencia precautoria queda responsable el que la pide. Por consiguiente, son de su cargo las costas, los daños y perjuicios que se causen, y no será ejecutada tal providencia si el interesado no presta garantía suficiente, a juicio del juez que conozca del asunto. Esta garantía, cuando la acción que va a intentarse fuera por valor determinado, no bajará del diez por ciento ni excederá del veinte por ciento de dicho valor; cuando fuere por cantidad indeterminada, el juez fijará el monto de la garantía, según la importancia del litigio.

El efecto que se produce por incumplimiento del actor en constituir garantía suficiente por la medida precautoria decretada a su favor, consiste en el levantamiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 532 tercer párrafo del Código Procesal Civil y Mercantil que dice: “...Si la garantía no se presta en el término y monto señalados por el juez, la medida precautoria dictada se levantará...”

En efecto, nuestro Código Procesal Civil y Mercantil regula la contracautela en caso de que el derecho invocado por el peticionario resulte inexistente o infundado y para resarcir al demandado cuando dicho derecho invocado produzca daños y perjuicios en su contra.

La excepción al caso de la contracautela, es la exoneración o privilegio que otorga el artículo 129 de la Ley de Bancos, que dispone: “En los juicios y procedimientos los bancos no estarán obligados a prestar fianza cuando la ley prescriba el otorgamiento de esta garantía.” De manera que si el peticionario de la medida cautelar es una institución bancaria, no será procedente la contracautela al amparo del artículo citado.



Capítulo II

LAS MEDIDAS CAUTELARES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS

Para los efectos de comprensión de nuestra investigación que se encuentra encaminada a dar a conocer y proponer la regulación de un instituto de materia procesal civil y específicamente un mecanismo asegurativo del proceso, es necesario analizar las distintas medidas cautelares reales o de garantía reguladas en nuestro actual Código Procesal Civil y Mercantil, o sea, aquellas medidas que aseguran el pago de una deuda.

2.1 Embargo:

a. Concepto:

Al hablar de este instituto de índole procesal civil, debemos tomar en cuenta que nos encontramos ante un acto de indisponibilidad de bienes.

Partiendo de esa premisa, sabemos que el embargo se dirige a los bienes que el peticionario individualiza en su solicitud, y que además, sean propiedad del demandado.

De tal manera, el embargo se dirige a los bienes indicados e individualizados por el peticionario, quedando al arbitrio del Juzgador si considera decretarlo o nó, según la importancia del litigio o la verosimilitud del derecho invocado.

A través de esta medida cautelar, el peticionario puede, a través de un acto jurisdiccional, sujetar uno o más bienes del deudor, a un régimen jurídico especial que, produce a su favor, una garantía que no podrá disminuirse. Asimismo, el propietario del bien embargado se verá impedido de ejercer determinadas facultades, salvo autorización judicial. En este sentido, dice Colombo que: "ante el dueño y el bien se interpone la jurisdicción." [10]

Algunos autores consideran a esta medida precautoria como una especie de "hipoteca judicial", pero para la teoría procesalista de la hipoteca en su formulación externa, es al contrario: la hipoteca significa un "embargo anticipado".

Couture manifiesta que cuando el embargo precede a la etapa de conocimiento del juicio ejecutivo, es renunciable si el acreedor confía en el deudor. Pero llegado a la vía de apremio y decretado el remate de los bienes, entonces no se trata ya de una facultad del acreedor sino de una necesidad de justicia. Es indispensable, según este autor, que la medida que ponga el bien a disposición del tribunal, no sólo como medida cautelar, sino también como comienzo de ejecución. [11]

El tratadista Hugo Alsina considera que el embargo es la medida procesal de garantía consistente en la afección de un bien del deudor al pago del crédito en su ejecución; y su objeto es la individualización y la indisponibilidad del bien afectado, por cuyo intermedio se asegura que el importe obtenido mediante la realización judicial del mismo, será aplicado a satisfacer el interés del acreedor. [12]

De conformidad con lo expuesto podemos decir que el embargo consiste en una diligencia judicial por virtud de la cual se limita la disponibilidad de bienes específicos con la prohibición de enajenarlos, y en caso de incumplimiento de esta prohibición, el embargante tiene el derecho de ejercer la persecución del bien.

b. Régimen Legal:

El embargo en forma genérica se encuentra regulado en el artículo 527 del Código Procesal Civil y Mercantil, y dice que podrá decretarse precautoriamente el embargo de bienes que alcancen a cubrir el valor de lo demandado, intereses y costas, para cuyo efecto son aplicables los artículos referentes a esta materia establecidos en el proceso de ejecución.

En efecto, el artículo pretranscrito nos remite al libro tercero del Código Procesal Civil y Mercantil, que regula los "Procesos de Ejecución", donde confirmamos el hecho de que el peticionario debe designar e individualizar los bienes sobre los cuales pretende que recaiga el embargo. El artículo 301 dice así: "El acreedor tiene derecho a designar los bienes en que haya de practicarse el embargo, pero el ejecutor no embargará sino aquellos que, a su juicio, sean suficientes para cubrir la suma por la que se decretó el embargo más un diez por ciento para liquidación de costas."

b.1 Efectos del embargo según nuestro régimen legal:

El artículo 303 del Código Procesal Civil y Mercantil, dispone que el embargo apareja la prohibición de enajenar la cosa embargada. Y señala que si se infringe este fragmento de la norma contenida en el referido artículo, el embargante tiene derecho a perseguir el bien de cualquier poseedor, salvo que el tenedor de la cosa opte por pagar al acreedor el importe de su crédito, gastos y costas de ley.

De lo anterior se entiende que una vez trabado el embargo, se produce la "indisponibilidad" del bien sobre el cual recayó dicho acto procesal; y se faculta al acreedor para que hago uso del principio de perseguibilidad de la cosa embargada a su favor; facultando también al tenedor del bien embargado, para que opte por devolver el bien o pagar la reclamación hecha por el acreedor.

Los efectos de esta medida precautoria son:

1) Individualización del bien;

2) Su afectación a la orden de la jurisdicción;

3) La cosa no puede ser degradada, destruida ni desnaturalizada en cuento afecte a la garantía, salvo si es fungible; y,

4) No puede dársele otro sentido ni trasladarlo o removerlo para ocultarlo, salvo autorización judicial a no ser que permaneciera improductivo a raíz de su inmovilización;

Si nos ubicamos frente a la doctrina procesal civil en materia del embargo, encontramos que existen distintas modalidades o clases de embargo. Así por ejemplo, en la doctrina Argentina se habla de embargo JUDICIAL, VOLUNTARIO, PREVENTIVO, EJECUTIVO y DEFINITIVO.

Sabemos que en Guatemala existe únicamente el embargo judicial, sobre el cual deriva, aunque con diversidad de criterios, el embargo precautorio y definitivo.

El embargo voluntario no existe regulado en nuestro ordenamiento jurídico, pero sí existe una figura muy similar a su función, aunque carece de la característica "judicial", tal es el hecho de que se encuentra en vigencia la LEY DE INMOVILIZACION VOLUNTARIA DE BIENES REGISTRADOS, a través de la cual, los propietarios de bienes inscritos en el Registro de la Propiedad tienen el derecho de limitar voluntariamente su enajenación o gravamen por un plazo máximo de tres años.

Segovia citado por Hugo Alsina, considera que el efecto más importante que produce el embargo es poner la cosa a disposición del juez que ordenó el embargo, sin cuyo conocimiento no puede dársele otro destino o someterlo a una afectación distinta. [13]

En efecto, es oportuno analizar las distintas clases de embargo que existen en la doctrina procesalista.

c. Bienes Susceptibles de Embargo:

Los bienes sobre los cuales puede solicitarse y, en su caso, decretarse una medida de embargo, son todos aquellos objetos corporales e inmateriales susceptibles de tener valor.

Según el Código Procesal Civil y Mercantil, los bienes susceptibles de embargo son:

(1) Créditos;

(2) Dinero, Alhajas y Valores Negociables;

(3) Sueldos y Pensiones; y,

(4) Inmuebles.

El artículo 301 otorga la posibilidad de decretar el embargo sobre cualquier tipo de bienes, ya que únicamente se limita a disponer que el acreedor tiene derecho a designar los bienes en que haya de practicarse el embargo.

d. Clases de Embargo:

1. Embargo Preventivo o Precautorio:

Es la medida precautoria que tiende a asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria, para después, poderlo ejecutar dentro de un proceso de ejecución.

Este es el embargo regulado en el artículo 527 del Código Procesal Civil y Mercantil, el cual analizamos anteriormente.

2. Embargo Ejecutivo:

Es la medida cautelar decretada dentro de un proceso de ejecución, en virtud de un título que reúne determinados requisitos enumerados en la ley, que tiende a asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia de trance y remate, individualizando a ese fin el bien sobre el que recae y el monto del crédito.

De manera que el Juez, si considera que el título ejecutivo cumple con los requisitos establecidos en la ley procesal civil, decretará el embargo ejecutivo. Al respecto, es necesario indicar el contenido de la norma contenida en el artículo 329 del Código Procesal Civil y Mercantil que dice: "Promovido el juicio ejecutivo, el juez calificará el título en que se funde y si lo considerase suficiente y la cantidad que se reclama fuese líquida y exigible, despachará mandamiento de ejecución, ordenando el requerimiento del obligado y el embargo de bienes, si este fuere procedente; y dará audiencia por cinco días al ejecutado, para que se oponga o haga valer sus excepciones."

El artículo transcrito únicamente regula la facultad que tiene el Juez para decretar el embargo ejecutivo, pero dicho embargo se encuentra regulado en forma específica en el artículo 301 del cuerpo legal en cita, el cual dispone: "El acreedor tiene derecho a designar los bienes en que haya de practicarse el embargo, pero el ejecutor no embargará sino aquellos que, a su juicio, sean suficientes para cubrir la suma por la que se decretó el embargo más un diez por ciento para liquidación de costas."

En menester indicar que nuestro Código Procesal Civil y Mercantil no hace la distinción entre el embargo precautorio y el embargo ejecutivo, pero sabemos que, según los lineamientos que hemos obtenido de la doctrina procesal civil, el artículo 301 contiene lo que es el embargo ejecutivo, y el artículo 527 contiene el embargo precautorio.

3. Embargo Definitivo:

De esta clase de embargo han suscitado distintos criterios para definirlo, ya que algunos juristas lo consideran como una prevención a la prescripción del embargo precautorio y otros lo estiman necesario previo a dictar sentencia de remate dentro del juicio ejecutivo.

Si un órgano jurisdiccional requiere la solicitud de embargo definitivo previo a dictar sentencia de remate, el litigante se puede encontrar con el problema de no poder fundamentar correctamente su pretensión ya que no existe norma procesal que lo regule. Esto podría crear confusión al momento de resolver la petición ya que el fundamento de derecho, de conformidad con lo que establece el artículo 61 numeral 4º, es indispensable.

De manera que surgen problemas ante la falta de regulación del embargo definitivo, sin embargo, existen distintos criterios al respecto. Veámos:

3.1 El embargo Definitivo se perfecciona al momento de requerir el pago:

Algunos juristas guatemaltecos consideran que el embargo definitivo es aquel que se produce, automáticamente, al momento en que el ministro ejecutor, dentro de las ejecuciones en la vía de apremio, requiere el pago al ejecutado y éste se abstiene de efectuarlo.

Lo anterior lo ubicamos en el artículo 297 del Código Procesal Civil y Mercantil que dice: "Promovida la vía de apremio, el juez calificará el título en que se funde, y si lo considerase suficiente, despachará mandamiento de ejecución, ordenando el requerimiento del obligado y el embargo de bienes en su caso..."

Según este criterio, el embargo ejecutivo se convierte en definitivo hasta el momento en que se llega a la ejecución de la sentencia de remate. Asimismo, el embargo definitivo se produce automáticamente y sin necesidad de requerimiento de parte.

Los autores argentinos Nuta, Rotondaro y Prósperi, manifiestan: "...el embargo ejecutivo se convierte de oficio en ejecutorio, en la misma sentencia de trance y remate.

Por ello parte de la doctrina y jurisprudencia dice que se transforma automáticamente. ....este tipo de embargo (definitivo) no es una medida cautelar, sino un acto jurisdiccional de desapoderamiento." [14]

Nótese que de conformidad con lo explicado por los autores citados, el criterio en mención sobre el embargo definitivo encuadra casi perfectamente.

No encuadra a la perfección, toda vez que, según vimos en el criterio antes indicado, el embargo se produce hasta el momento de requerir de pago en la ejecución, y en tanto que, el criterio de los autores argentinos mencionados consiste en que el embargo se convierte en definitivo desde el momento en que se dicta sentencia de remate.

3.2 El embargo definitivo surge para evitar la prescripción de la anotación de embargo:

Al momento de que el órgano jurisdiccional decreta el embargo preventivo, se debe anotar el mismo en el Registro correspondiente.

Este criterio se basa en que la anotación de embargo puede prescribir sin que el proceso principal aún haya concluido.

El artículo 1170 del Código Civil faculta al Registrador de la Propiedad para que pueda "cancelar" la anotación de demanda y de embargo después de cinco años de su fecha.

En efecto, quienes sostienen este criterio, entienden que el embargo definitivo previene que la anotación del embargo precautorio pueda ser cancelada, ya que, según ellos, a partir del momento de la anotación del embargo definitivo ya no puede ser cancelada dicha anotación.

Este es un criterio que deriva de nuestra problemática judicial y registral, debido a la larga duración temporal de los procesos instaurados ante los distintos órganos jurisdiccionales de nuestro país.

De los criterios mencionados, creemos que el más congruente tanto con la doctrina procesal como con nuestro ordenamiento jurídico, es aquél que considera que el embargo definitivo es aquél que se produce automáticamente al momento de ejecutar la sentencia de remate.

e. Levantamiento, Reducción y Sustitución del Embargo:

1. Levantamiento:

Según nuestro Código Procesal Civil y Mercantil, el embargo, al igual que las demás medidas cautelares, pueden levantarse atendiendo a dos situaciones en particular:

(1) El demandado o deudor, puede optar por constituir garantía consistente en hipoteca, prenda o fianza, con el objeto de obtener el levantamiento del embargo decretado en su contra.

La contragarantía debe tramitarse por la vía de los incidentes.

Esa opción que tiene el deudor para obtener el levantamiento del embargo, se encuentra regulada en el artículo 533 del Código Procesal Civil y Mercantil que dispone: "En cualquier caso en que proceda una medida cautelar, salvo lo dispuesto en el artículo 524 para el arraigo, el demandado tiene derecho a constituir garantía suficiente a juicio del juez, que cubra la demanda, intereses y costas, para evitar la medida precautoria o para obtener su inmediato levantamiento. La petición se tramitará en forma de incidente, esto es, de conformidad con el procedimiento que regulan los artículos 135 al 140 de la Ley del Organismo Judicial.

La garantía podrá consistir en hipoteca, prenda o fianza; y una vez formalizada la garantía, la medida precautoria dictada se levantará..."

(2) El demandado o deudor, puede pedir al órgano jurisdiccional que le fije al actor garantía que cubra los daños y perjuicios que se le irroguen si fuere absuelto.

En este caso, el actor debe prestar la garantía fijada a juicio del juez que conoce del asunto y dentro del plazo que éste último fije.

El actor debe ser apercibido por el Juez sobre los efectos que produciría la negativa a prestar la garantía referida, los cuales consisten en el levantamiento del embargo.

Esta opción para el levantamiento del embargo, la encontramos regulada en el último párrafo del artículo 532 del Código Procesal Civil y Mercantil que dice: "...Sin embargo, en los casos de anotación de demanda, intervención judicial, embargo o secuestro, que no se originen de un proceso de ejecución, el demandado tiene derecho a pedir que el actor preste garantía suficiente, a juicio del juez, para cubrir los daños y perjuicios que se le irroguen si fuere absuelto. Si la garantía no se presta en el término y monto señalados por el juez, la medida precautoria dictada se levantará..." Nótese que esta opción únicamente puede hacerse valer dentro de los juicios de conocimiento, según lo dispuesto en el artículo antes transcrito.

2. Reducción:

El deudor esta facultado para pedir al Juez la reducción del embargo decretado, siempre que el valor de los bienes fuere superior al importe de los créditos y de las costas.

La reducción del embargo se encuentra regulada en el artículo 310 del Código Procesal Civil y Mercantil que dice: “A instancia del deudor, o aun de oficio, cuando el valor de los bienes embargados fuere superior al importe de los créditos y de las costas, el juez, oyendo por dos días a las partes, podrá disponer la reducción del embargo, sin que esto obstaculice el curso de la ejecución.

3. Sustitución:

El artículo 311 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que cuando el embargo resultare gravoso para el ejecutado, puede éste, antes de que se ordene la venta en pública subasta, pedir la sustitución del embargo en bienes distintos que fuesen suficientes para cubrir el monto de capital, intereses y costas.

El trámite de la sustitución del embargo debe hacerse por la vía incidental que se encuentra contemplada en los artículos 135 al 140 de la Ley del Organismo Judicial.

2.2 El Secuestro

a. Concepto:

Esta medida cautelar consiste en el desapoderamiento, en forma provisional, de un bien cuya tenencia pasa del propietario del mueble o semoviente a un depositario, bajo control del Juez que decretó la medida.

En el secuestro , contrario a lo que sucede con el embargo, el bien sobre el cual recae la medida pasa a la guarda y conservación de un tercero, con el afán de lograr un mejor aseguramiento.

Roland Arazi considera que el secuestro es el depósito, generalmente en manos de un tercero, de una cosa litigiosa con el fin de evitar el peligro de su deterioro o alteración. Dice el autor en cita que el secuestro constituye una medida más enérica que el embargo preventivo, ya que en éste el bien normalmente queda en poder del deudor, quien puede utilizarlo; en cambio, la cosa secuestrada no puede ser usada y excepcionalmente queda en manos del deudor. Por ello, es necesario apreciar con mayor estrictez las normas que tienden a defender los derechos de las personas afectadas y la versomilitud del derecho de quien lo pretende. [15]

b. Régimen Legal:

Esta medida precautoria la encontramos regulada en el artículo 528 del Código Procesal Civil y Mercantil, el cual dispone que el secuestro se cumple mediante el desapoderamiento de la cosa de manos del deudor, para ser entregada en depósito a un particular o a una institución legalmente reconocida, con prohibición de servirse en ambos casos de la misma.

En ese sentido, nuestro Código Procesal Civil y Mercantil establece que la característica principal de distinción entre el embargo y el secuestro, consiste en el desapoderamiento del bien; en segundo lugar regula la figura del depositario, ya que el bien secuestrado será entregado a éste o a una institución legalmente reconocida, con la prohibición de servirse del mueble o semoviente secuestrado.

2.3 Intervención

a. Concepto:

A través de esta medida precautoria el Juez debe designar a una persona para que cumpla con las funciones inherentes al cargo de interventor judicial, así vemos que deberá dirigir las operaciones de la empresa respectiva, autorizará los gastos ordinarios del negocio, depositará el valor de los productos en un establecimiento de crédito y llevará cuenta comprobada de la administración; así también, podrá nombrar o remover al personal con autorización del juez.

El artículo 661 del Código de Comercio establece que cuando exista orden de embargo recaída sobre una empresa mercantil deberá nombarse a un interventor que se hará cargo de la caja para cubrir los gastos ordinarios e imprescindibles de la empresa, y conservar el remanente a disposición de la autoridad que decretó el embargo.

Colombo dice que la intervención judicial es una medida precautoria que, genéricamente considerada, consiste en la designación de una persona, que el juez realiza, para que cumpla directamente determinadas funciones de aseguramiento en función de una cautela autónoma, o complementaria de otra. [16]

b. Régimen Legal:

En cuanto al objeto sobre el cual recae la intervención judicial, encontramos que, según el artículo 529 del Código Procesal Civil y Mercantil, la misma recae sobre esblecimientos o propiedades de la siguiente naturaleza:

(1) Comercial;

(2) Industrial; y,

(3) Agrícola.

Asimismo, el artículo referido dispone que también recaerá la intervención judicial en los casos de condominio o sociedad, con el objeto de evitar que los frutos puedan ser aprovechados indebidamente por un condueño en perjuicio de los demás.

En lo referente a las facultades del interventor, el artículo 529 citado, dispone que el Juez que decretó la medida fijará las facultades del interventor, las que se limitarán a lo estrictamente indispensable para asegurar el derecho del acreedor o del condueño.

Específicamente, el artículo 37 del Código Procesal Civil y Mercantil establece que el interventor no podrá interrumpir las operaciones de la empresa respectiva; tendrá la facultad de dirigir las operaciones, autorizará los gastos ordinarios del negocio, depositará el valor de los productos en un establecimiento de crédito y llevará cuenta comprobada de la administración; así también, podrá nombrar o remover al personal, con autorización del Juez.

Lo referente a la intervención decretada sobre una empresa mercantil lo encontramos regulado en el artículo 661 del Código de Comercio, el cual reza: "La orden de embargo contra el titular de una empresa mercantil sólo podrá recaer sobre ésta en su conjunto o sobre uno o varios de sus establecimientos, mediante el nombramiento de un interventor que se hará cargo de la caja para cubrir los gastos ordinarios o imprescindibles de la empresa, y conservar el remanente a disposición de la autoridad que ordenó el embargo.

No obstante, podrán embargarse el dinero, los créditos o las mercaderías en cuanto no se perjudique la marcha normal de la empresa mercantil."

2.4 Anotación de la Demanda

a. Concepto:

La anotación de demanda se decreta únicamente cuando exista controversia referente a la declaración, constitución, modificación o extinción de algún derecho real sobre inmuebles.

Esta medida también puede decretarse sobre bienes muebles, siempre que existan organizados los registros respectivos.

Esta medida tiene por objeto dar publicidad al litigio a fin de que terceros no puedan alegar buena fe en el caso de que se modificara la inscripción en el registro, a consecuencia de lo decidido en la sentencia. La medida no impide ni restringe la disponibilidad del bien, que puede ser embargado o enajenado; sólo tiene por objeto dar publicidad sobre la existencia del proceso.[17]

El artículo 112 del Código Procesal Civil y Mercantil confiere a esta medida cautelar el carácter de “efecto material del emplazamiento”.

Los autores Nuta, Rotondaro y Prósperi definen esta medida cautelar como aquella medida que tiene por fin inmediato publicitar la existencia de un litigio sobre el bien. [18]

Algunos autores consideran que en esta medida cautelar no es indispensable la existencia de un periculum in mora concreto, ya que es una medida de peligro abstracto, que únicamente tiene por objeto dar publicidad de la existencia del litigio.

La diferencia entre la medida de anotación de demanda con el embargo, radica en que la primera no produce la indisponibilidad del bien anotado y el segundo sí. El artículo 526 del Código Procesal Civil y Mercantil de la República de Guatemala dispone que efectuada la anotación, no perjudicará al solicitante cualquier enajenación o gravamen que el demandado hiciere sobre los bienes anotados.

b. Régimen Legal:

El artículo 526 del Código Procesal Civil y Mercantil, al regular esta medida precautoria, establece que la misma es procedente cuando se discuta la declaración, constitución, modificación o extinción de algún derecho real sobre inmuebles. Así también, dispone que podrá pedirse la anotación de la demanda sobre bienes muebles cuando existan organizados los registros respectivos.

El artículo 1149 del Código Civil, regula lo referente a la legitimación de los sujetos para pedir la anotación de sus respectivos derechos, el cual dispone: "Podrán obtener anotación de sus respectivos derechos:

El que demandare en juicio la propiedad, constitución, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles u otros derechos reales sujetos a inscripción, o a la cancelación o modificación de ésta;

El que obtuviere mandamiento judicial de embargo que se haya verificado sobre derechos reales inscritos del deudor;

Los legatarios y acreedores ciertos del causante en derechos reales de la herencia;

El que demandare la declaración o presunción de muerte, la incapacidad por interdicción, la posesión de bienes del ausente, o que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes;

El que presentare título cuya inscripción no puede hacerse definitivamente por faltas que sean subsanables en el término de treinta (30) días, pasados los cuales la anotación se tendrá por cancelada de hecho; y

El que en cualquier otro caso tuviere derecho a pedir anotación preventiva, conforme a lo dispuesto en este Código o en otra ley."

El contenido de la anotación se encuentra regulado en el artículo 1166 del Código Civil, el cual dice que toda anotación debe expresar: el inmueble o derecho real a que se contraiga; el juez que la hubiere decretado, si fuere el caso; las personas a quienes afecte el título de su procedencia, el importe de las obligaciones si pudiere determinarse; la fecha y hora de la entrega del documento en el Registro. La falta de algunos de estos requisitos hará ineficaz la anotación.


Capítulo III

INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES

3.1 Nociones Generales:

El término "inhibir" significa: prohibir, estorbar, impedir o reprimir. En el tema que nos ocupa, esa obstaculización se encuentra encaminada a crear un óbice al deudor que teniendo una obligación de pago, la ha incumplido y además, no tiene bienes suficientes que garanticen las resultas del proceso.

La Inhibición de Bienes nace como una prevención de garantía que evita la carga de perseguibilidad de los bienes de aquél deudor incumplido, por parte del acreedor que ha iniciado una demanda de cobro contentiva de pretensiones que, a priori, se encuentran frustradas.

La protección que la ley adjetiva brinda, a través de la Inhibición General de Bienes, a favor del acreedor quirografario que ha instaurado una demanda de cobro, crea un ambiente de tranquilidad entre las relaciones contractuales de crédito, ya que dicho acreedor descansa en la idea que con ocasión de un incumplimiento del deudor, contará con una medida subsidiaria a las demás medidas precautorias como el embargo, la intervención, el secuestro y demás providencias asegurativas, que le solucionaría la carga de vigilar, buscar y perseguir el PATRIMONIO actual y de adquisición futura del deudor.

La Inhibición de Bienes no implica únicamente la paralización de las negociaciones que impliquen la disposición de bienes registrables del deudor, sino que más alla de ello, implica la creación de un medicamento legal que previene el mal provocado por actos fraudulentos tales como:

(a) La SIMULACIÓN DE NEGOCIOS JURÍDICOS: Este acto fraudulento es común en nuestro país, ya que los deudores que incurren en este delito encuentran en ello una barrera a los ataques legales que les dirigen sus acreedores. El negocio jurídico que produce la barrera o impedimento a las acciones legales del acreedor, son producto de declaraciones fingidas, de discordancia intencional entre una voluntad real y una voluntad declarada y de la desnaturalización de figuras jurídicas. Como ejemplo de negociaciones simuladas encontramos la transmisión de bienes del deudor a favor de parientes o a favor de un fideicomiso;

(b) La OCULTACIÓN DE BIENES: La ocultación puede producirse simplemente por la omisión de un aviso de traspaso de bienes o, por el desconocimiento del acreedor sobre bienes que el deudor posee en sociedades mercantiles, o por cualquier título valor que circule o genere ganancias a favor del deudor; y,

(c) Todos aquellos actos o negocios jurídicos efectuados por el deudor en FRAUDE DE LEY, con el único objeto de frustrar las pretensiones del acreedor quirografario.

Ante esos actos fraudulentos que producen un ineficaz aseguramiento de las resultas del proceso, surge la necesidad de crear mecanismos que coadyuven a hacer realidad las aspiraciones del peticionario o legitimado a cobrar, ya que dicho sujeto posee un interés legítimo que la ley debe proteger para lograr los fines de la justicia.

Ese aseguramiento procesal anhelado, lo encontramos en el campo de las medidas cautelares del proceso civil, ya que estas, por su naturaleza y efectos, tienden a evitar que el derecho del acreedor se vea frustrado por situaciones ajenas a su voluntad.

La Inhibición General de Bienes puede ser aplicada para la ejecución de una sentencia derivada de un proceso de conocimiento que declare la condena del pago de determinada suma de dinero, o bien, una sentencia emanada de un juicio de ejecución.

Los autores Nuta, Rotondaro y Prósperi, opinan que este instituto es una creación del derecho argentino y que no registra antecedentes en la legislación comparada.

Dichos autores dicen que quizá el nacimiento de esta medida cautelar ha sido el producto de la confluencia entre las siguientes problemáticas:

(1) Necesidad de contar con una medida cautelar en los casos en que se desconocieren bienes del deudor.

(2) Falta de una medida cautelar que complemente la insuficiencia del embargo;

(3) Falta de una medida cautelar que obligue al deudor a denunciar bienes a embargo; y,

(4) Imposibilidad de los registros públicos para informar sobre la titularidad de los bienes, partiendo del nombre del propietario.

Según los autores en cita, los problemas anteriores se concretizan en dos fundamentales, que consisten en el desconocimiento de bienes del deudor y la imposibilidad de los registros públicos para informar sobre la titularidad de los bienes partiendo del nombre del propietario.

Nosotros creemos que existen más problemas fundamentales que afectan el proceso civil, mismos que fueron expuestos con anterioridad y que consisten básicamente en todos aquellos actos o negocios jurídicos fraudulentos, tales como simulaciones, ocultación de bienes, etc.

En cuanto al problema consistente en la imposibilidad de los registros públicos para informar sobre la titularidad de los bienes partiendo del nombre del propietario, nos damos cuenta que este problema no sólo es típico en la República de Argentina sino que también en nuestro país, ya que, como sabemos, no podemos tener certeza de que el detalle o despliegue registral que obtenemos en las oficinas públicas (matrícula fiscal y catastro municipal), sea reflejo real del patrimonio del deudor. Esto sucede en nuestro país ya que existe un gran atraso entre la inscripción que se realiza en el Registro de la Propiedad correspondiente y la operación registral del aviso de traspaso dominical que se efectúa en el Departamento de Bienes Inmuebles o Catastro Municipal. Así también, sabemos que en Guatemala no existe un sistema informativo eficaz que liste los bienes como vehículos, naves y aeronaves, partiendo del nombre del propietario.

Lo escrito en el párrafo anterior, no significa de que en un futuro cercano, cuando Guatemala posea sistemas informáticos eficientes y seguros que hagan notorios los bienes de los propietarios partiendo por el nombre de los mismos, ya no sea necesaria la aplicación de esta medida, ya que, como veremos, la Inhibición de Bienes produce también la interdicción de bienes de adquisición futura.

La idea de regular esta figura implica también que el ámbito de aplicación sea ampliado, así por ejemplo, creemos importante que la Inhibición de Bienes trascienda en el sistema de inversiones bancarias y financieras, así como en las negociaciones bursátiles. Este tema lo ampliaremos cuando tratemos el capítulo correspondiente a los bienes susceptibles de inhibición.

3.2 Concepto y Naturaleza Jurídica:

La Inhibición de Bienes es una medida cautelar consistente en una prohibición judicial, dirigida al deudor, de gravar sus bienes en aquellos casos en que no exista otra garantía que asegure las resultas del proceso, por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado.

La inhibición de bienes y el embargo precautorio pueden coexistir siempre que éste último sea insuficiente. Ambas medidas precautorias se diferencian en cuanto a que el embargo recae sobre uno o más bienes del deudor, sean cosas muebles o inmuebles o derechos patrimoniales, y la Inhibición por el contrario, constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar, genéricamente, cualquier cosa, inmueble o mueble registrable de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera con posterioridad a dicha anotación.

A continuación transcribimos algunos conceptos de la Inhibición de Bienes, tales como:

(a) "Es una medida cautelar que impide la disposición de derechos sobre bienes inmuebles e inmoviliza un patrimonio."

(b) "La Inhibición constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar, generalmente, cualquier cosa..."

(c) "...su efecto es que mediante la anotación de la cautela en el Registro de la Propiedad, ningún escribano pueda autorizar escritura de transferencia de dominio sobre bienes del deudor inhibido."

(d) "Es un embargo general e indeterminado."

(e) "...no crea una incapacidad para disponer del bien, sino garantía del pago de la deuda, previa a la escritura o al aseguramiento del precio..."

(f) "...es una medida cautelar que impide la disposición de bienes cuyo dominio consta inscripto en registros públicos (...) no se otorga contra una persona sino que constituye una limitación a la facultad de disponer. El derecho que concede al solicitante no difiere esencialmente del que concede el embargo..." [19]

Los conceptos anteriores han sido proporcionados por los autores Podetti, Palacio, Colombo, Castro, Lezana, Couture y D'Alessio, respectivamente.

El artículo 228 del Código Procesal Civil y Comercial de Argentina, dispone: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante."

Esta norma limita la aplicación del instituto de mérito, únicamente cuando no exista una medida de embargo o cuando exista, sea insuficiente. Esto debiera ampliarse en el sentido de que no sólo el embargo es fuente de garantía o aseguramiento de las resultas del proceso, sino que además, tenemos otras providencias asegurativas tales como: la intervención judicial, el secuestro o cualquier tipo de consignación de la deuda por parte del demandado.

La Inhibición General de Bienes sirve a la legislación procesal en general, o sea, al proceso civil, al proceso penal y a todo tipo de gestión de cobro como los adeudos tributarios.

El expresidente argentino, Carlos Menem (1989-1999), quien es sindicado por una venta ilegal de armas a Croacia y Ecuador entre 1991 y 1995 y por enriquecimiento ilícito, declaró ante la justicia ser insolvente, y su abogado ratificó que su cliente no contaba con los tres millones de pesos (igual en dólares) que le fijaron como fianza dentro de la causa penal respectiva.

Antes de dejar el poder, en 1999, Menem dijo en su declaración jurada de bienes que poseía una fortuna de casi 1.8 millones de dólares. Entre los bienes incluidos figuraban 26 lotes, 2 casas, 3 autos y 1 avión Cessna.

De acuerdo con algunos analistas jurídicos de Argentina, lo que hizo Menem fue usar el derecho que tiene como preso sin condena a mentir y obligar al juez a que busque él mismo los bienes a embargar. El Abogado de Menem dijo: "Cuando uno no tiene bienes suficientes para cubrir el monto del embargo, esto es prioritario, se hace con la inhibición general de bienes". [20]

Fuentes judiciales citadas por el diario "Clarín" dijeron que el juez Carlos Urso, contralor del caso, podría disponer la Inhibición General de todos los bienes que existan en el país (Argentina) a nombre del ex presidente Carlos Menem.

Este es un claro ejemplo que, en la actualidad, muestra la viabilidad de la aplicación de la Inhibición General de Bienes. Además, nos podemos dar cuenta que el caso del expresidente Menem es un juicio de índole penal que genera la posibilidad de decretar la Inhibición de Bienes del presunto delincuente, remitiéndonos a las medidas cautelares propias del proceso civil.

La Inhibición General de Bienes, dentro de los reclamos por adeudos tributarios, también sería una medida beneficiosa para el fisco. Así vemos, por ejemplo que, en la reunión organizada por el INSTITUTO DE DERECHO TRIBUTARIO Y FINANCIERO DE ARGENTINA, realizada en la sede del Colegio de Abogados de La Plata, se analizó la posibilidad que los apoderados fiscales podrían recurrir a medidas tales como la Inhibición General de Bienes o el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados, las que de por sí generan un "fuerte impacto sobre el giro económico financiero del sujeto contribuyente", quien necesariamente debe resolver la cuestión, esto es, pagar, para poder seguir ejerciendo su actividad.

En esa misma reunión del Colegio de Abogados de La Plata, se concluyó que la utilización descontrolada de ese tipo de medidas (Inhibición General de Bienes), debían tener un carácter excepcional y debieran quedar reservadas a situaciones especiales y no ser usadas como instrumentos de presión para obtener el pago de lo presuntamente adeudado. [21]

La Disposición Técnico Registral número 5/97 , emitida en Buenos Aires, Argentina, con fecha veinticinco de noviembre de 1997, en el artículo 2o, dispuso, a través de la Interventora de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS, que el Escribano (Notario) deberá contar con un certificado de interdicciones (inhibición) que acredite la libre disponibilidad de bienes al momento de otorgar la escritura correspondiente, debiendo señalar dicha circunstancia en el cuerpo de la misma.

Asimismo, el artículo 3o de la Disposición mencionada dice: "No es necesaria la presentación del certificado de interdicciones en el momento de la inscripción de la escritura pública."

3.3 Modelo de Solicitud:

La solicitud de una medida cautelar de Inhibición de Bienes se hará de la siguiente forma:

Juicio Ejecutivo 1/1

SEÑOR JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO CIVIL DEL DEPARTAMENTO DE GUATEMALA:

(NOMBRE DEL SOLICITANTE), de datos de identificación personal conocidos y calidad acreditada dentro del proceso identificado en el acápite del presente memorial, en forma respetuosa:

SOLICITO

Que se decrete la medida precautoria de Inhibición de Bienes sobre el patrimonio de la parte demandada, toda vez que, tal como consta en las actuaciones del proceso, no existen bienes a la vista que puedan asegurar las resultas del proceso y dada la malicia en la ocultación de su verdadero patrimonio, ignoro la cantidad y calidad de los bienes que lo integran siendo imposible, en consecuencia, su individualización.

Para el efecto me permito indicar los datos de identificación personal del demandado, los cuales son: [nombres y apellidos, domicilio, edad, estado civil nacionalidad, residencia].

Lugar y fecha. Firma del solicitante y del Abogado que lo auxilia.

3.4 Procedimiento:

Cuando la Inhibición General de Bienes se solicita en virtud de no conocerse bienes del deudor, basta para decretarla la simple manifestación en tal sentido.

Para que un órgano jurisdiccional pueda decretar una medida cautelar de Inhibición General de Bienes deberá constatar que el solicitante de la misma cumpla con indicar: el nombre, domicilio, estado, nacionalidad, edad y profesión del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido. Al respecto, el artículo 228 segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de Argentina, prescribe: "El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes."

Al igual que las demás medidas precautorias, la Inhibición General de Bienes se decreta sin audiencia previa del demandado, o sea, en aplicación del principio cautelar denominado inaudita altera pars, lo que previene que la publicidad del proceso convierta en ficción el contenido y efecto de la medida.

Una vez decretada la medida, el juez deberá librar oficio para la anotación de la medida, que deberá contener lo siguiente:

  1. Número de proceso;
  2. Designación del Tribunal que la decreta;
  3. Fecha de la resolución que decreta la medida, así como transcripción de la parte conducente que ordena la anotación de la misma;
  4. Nombre, estado, nacionalidad, edad, domicilio y profesión del inhibido;
  5. La orden de anotación de la medida;
  6. Lugar, fecha y firma del Juez y Secretario.

El oficio que libra el Juez debe remitirse al Registro Nacional de Inhibiciones, para que, con aplicación de los principios registrales como prioridad y tracto sucesivo, se proceda a efectuar la anotación correspondiente.

La Inhibición General de Bienes también hace obligatorio que el solicitante preste la correspondiente contracautela, ya que, como toda medida precautoria y en aplicación al principio de igualdad de las partes, el Juez debe prevenir que dicho solicitante responda en caso que el demandado resultare absuelto. Para el caso de la garantía referida, se aplicarían los mismos términos que establece el artículo 531 del Código Procesal Civil de Guatemala, que dispone: "De toda providencia precautoria queda responsable el que la pide. Por consiguiente, son de su cargo las costas, los daños y perjuicios que se causen, y no será ejecutada tal providencia si el interesado no presta garantía suficiente, a juicio del juez que conozca del asunto. Esta garantía, cuando la acción que va a intentarse fuera por valor determinado no bajará del diez por ciento ni excederá del veinte por ciento de dicho valor; cuando fuere por cantidad indeterminada, el juez fijará el monto de la garantía, según la importancia del litigio."

3.5 Efectos:

A diferencia del embargo preventivo, la Inhibición General de Bienes no afecta ni individualiza ningún bien determinado, ya que su único efecto consiste en impedir que el deudor disponga los bienes registrables que posea.

La anotación de la inhibición provoca un medio tendiente a que el deudor, con el objeto de obtener el levantamiento de la medida: (a) pague; (b) denuncie bienes a embargo; o, (c) caucione la deuda.

La anotación de la inhibición impide que puedan disponerse los derechos de propiedad sobre bienes cuyo dominio se halle inscrito en los registros públicos.

El artículo 228, tercer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de Argentina prescribe: "...sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación, salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general."

3.6 Bienes Susceptibles de Inhibición:

El tratadista Lino Enrique Palacio dice: "La doctrina y la jurisprudencia, en general, consideran que esta medida sólo puede referirse a bienes inmuebles. Sin embargo, ante la ausencia de una específica prohibición legal, no mediaría inconveniente alguna en decretarla respecto de cualquier bien que se encuentre sometido a un adecuado régimen de registración y publicidad." [22]

Bajo ese criterio, consideramos que en cuanto mayor sea el número de bienes que puedan resultar afectados por la anotación de la medida, mayor será la garantía que se creará a favor del solicitante de la misma y, en consecuencia, el Estado brindaría, en mejor manera, la tutela jurídica que le es requerida por parte del peticionario.

En ese sentido, sería conveniente que en Guatemala se hicieran susceptibles de Inhibición, los siguientes bienes:

(a) Bienes en general: Esto incluye todos los bienes donde exista la necesidad de transmitirlos haciendo uso de un instrumento público autorizado por un Notario Público. Esos bienes serían inmuebles o muebles registrables que de una u otra forma no aparecen inscritos en los Registros Públicos. Un ejemplo de estos casos sería la situación de aquel deudor inhibido que tiene un bien inmueble pero omitió dar el aviso de traspaso a Matrícula Fiscal, lo cual impide al acreedor poder obtener un detalle de ese bien. Entonces, al momento en que dicho deudor desee o tenga necesidad de vender el inmueble en mención, no podrá hacerlo, ya que el NOTARIO PÚBLICO que celebrará el contrato traslativo de dominio, no podrá autorizarlo si el deudor no le presenta constancia que acredite la carencia de Inhibición General de Bienes.

(b) Los Títulos Valores que constituyen el objeto de múltiples operaciones bursátiles. Según la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, Decreto 34-96 del Congreso de la República de Guatemala, el REGISTRO DEL MERCADO DE VALORES Y MERCANCÍAS es un órgano del Ministerio de Economía, con carácter estrictamente técnico, cuyo objeto es el control de la juridicidad y registro de los actos que realicen y contratos que celebren las personas que intervienen en los mercados a que se refiere esa ley. De manera que será el Registro de Mercado de Valores y Mercancías quien, antes de cualquier inscripción de un emisor o negociador de títulos valores, requiera constancia de carencia de Inhibición General de Bienes, haciendo saber que en caso no la posea, no podrá celebrar contratos bursátiles que le generen ganancias, ya que su patrimonio se encuentra inhibido por orden judicial.

(c) Las Naves y Aeronaves, para el efecto, en el Registro de la Propiedad existe un libro especial que contiene el registro de dichos bienes, tal como lo establece el artículo 1207 del Código Civil que dispone: “Los buques y naves aéreas, canales, muelles, ferrocarriles, y otras obras públicas de índole semejante, y los derechos reales que los afecten, deberán inscribirse en el registro central de la propiedad en los libros destinados a tales bienes.”. Cualquier acto que implique la transmisión de derechos sobre dichos bienes, requerirá la constancia que acredite la carencia de Inhibición General de Bienes;

(d) Los Vehículos Automotores que se encuentren registrados en el respectivo Registro de Vehículos. De manera que el Registro de Vehículos, que es una dependencia de la Superintendencia de Administración Tributaria –SAT-, no autorizará el traspaso de vehículos propiedad de la persona que por orden judicial se encuentra inhibida en su patrimonio; y,

(e) Las inversiones o derechos de crédito que la persona inhibida posea en los Bancos y Financieras del Sistema Nacional. Aunque las instituciones bancarias no constituyen registros públicos, sería una adecuada innovación la extensión de la ampliación de la medida a ciertos registros de carácter privado, ya que es en estos últimos donde se realizan múltiples ocultaciones de bienes del demandado y múltiples transacciones monetarias. Para este particular efecto, sería recomendable que las instituciones bancarias interdictaran o congelaran, en forma actual o futura, cualquier tipo de depósito, inversión o derecho de crédito que provengan del patrimonio del deudor. De manera que las instituciones bancarias no podrán autorizar el retiro de depósitos, inversiones o derechos de crédito del deudor, si no se acredita fehacientemente, a través del certificado de inhibición, que dicha persona no se encuentra inhibida en su patrimonio. Si en caso, el depositante o inversionista se encontrara inhibido en su patrimonio, la institución bancaria se abstendrá de autorizar el retiro de los valores y los pondrá a disposición del Tribunal que decreto la medida cautelar de Inhibición General de Bienes.

(f) Mercancías en las portuarias del país: Muchas veces el deudor adquiere ganancias por la negociación de mercancías que retira de las distintas portuarias del país. Si ese deudor se encuentra inhibido tendría el impedimento legal de poder retirar sus mercancías de las distintas portuarias, ya que, según proponemos, las portuarias del país deberán, previo a autorizar el retiro de mercancías, solicitar al propietario la respectiva constancia que acredite la carencia de la medida de Inhibición General de Bienes. Si en caso la persona que desea retirar las mercaderías se encontrara inhibida en su patrimonio, las portuarias del país se abstendrán de autorizar el retiro de las mismas y las pondrán a disposición del Tribunal que decretó la medida de Inhibición General de Bienes.

3.7 Bloque en Negociaciones del Deudor Inhibido en su Patrimonio:

Una vez anotada la medida de Inhibición General de Bienes, inicia la pasividad del acreedor o actor, toda vez que a partir de ese momento estará a la espera de que la medida cumpla con sus efectos.

La anotación de la Inhibición General de Bienes surte efectos de paralización de la disposición o enajenación de los bienes afectados por la misma, desde el momento de la disposición misma, ya que será obligación de los Notarios Públicos, principalmente, el solicitar, previo al faccionamiento o autorización de un instrumento público, la constancia o carencia de Inhibición General de Bienes por parte de las personas que tendrán intervención en el negocio jurídico para el cual se solicitó la prestación de sus servicios profesionales. Si la persona que desea transferir la propiedad de sus bienes se encuentra inhibida en su patrimonio, no podrá disponer de sus bienes, toda vez que dicho Notario Público tiene la prohibición legal de autorizar dicho contrato omitiendo la anotación de la medida.

La Disposición Técnico Registral número 5/97 , emitida en Buenos Aires, Argentina, con fecha veinticinco de noviembre de 1997, en el artículo 2o, dispuso, a través de la Interventora de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS, que el Escribano (Notario) deberá contar con un certificado de interdicciones (inhibición) que acredite la libre disponibilidad de bienes al momento de otorgar la escritura correspondiente, debiendo señalar dicha circunstancia en el cuerpo de la misma.

Asimismo, el artículo 3o de la Disposición mencionada dice: "No es necesaria la presentación del certificado de interdicciones en el momento de la inscripción de la escritura pública."

Ahora bien, cuando se trate de operaciones que entrañen la disposición de la propiedad de títulos valores o inversiones, será la institución bancaria o el registro de valores correspondiente, quienes solicitarán la carencia de Inhibición de Bienes por parte del oferente o en su caso, del inversionista. En igual forma procedarán las portuarias del país respecto a las mercancías que sean propiedad del deudor inhibido.

3.8 Sustitución y Levantamiento:

La Inhibición General de Bienes debe levantarse en el momento en que el deudor presente bienes suficientes a embargo o preste caución bastante.

El autor argentino Raúl Martínez Botos dice: "Como la inhibición es una medida precautoria subsidiaria del embargo, cesa cuando el resultado de este último se considere suficiente, ya sea porque el deudor presente bienes a satisfacción u otorgue caución bastante. En cambio, es improcedente el levantamiento de la inhibición aunque el demandado tenga bienes conocidos, si no los presenta a embargo." [23]

Los bienes ofrecidos a embargo deben ser suficientes para cubrir el importe del crédito reclamado, intereses, recargos por mora, gastos de cobranza y costas judiciales. Además, para el levantamiento de la inhibición, tal como lo dice Martínez Botos, no basta la denuncia de bienes a embargo, siendo por lo tanto necesario que este se haya hecho efectivo.

En cuanto al levantamiento al solo efecto de hacer efectivo el embargo que sustituye la medida o al momento de prestarse la garantía correspondiente, se hace procedente, toda vez que ya existen mecanismos que aseguran las resultas del proceso.

3.9 Extinción:

El artículo 207 segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de Argentina, dispone que las inhibiciones se extinguen a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió el proceso.

El plazo de cinco años se hace recomendable también en nuestro sistema procesal, ya que se asemeja al plazo de extinción de la anotación de embargo precautorio, el cual, según lo que dispone el artículo 1170 del Código Civil de Guatemala, prescribe en el plazo de cinco años.


Capítulo IV

REGISTRO NACIONAL DE INHIBICIONES

4.1 Registro Nacional y Sub-Registros:

El Registro Nacional de Inhibiciones constituye el medio o vehículo por virtud del cual se concretiza el efecto de la Inhibición General de Bienes, ya que es allí donde se opera el oficio que ha librado el Juez que decretó la medida cautelar.

En Argentina, el Registro de Inhibición se encuentra anexado al Registro General de la Propiedad, lo cual ha provocado dificultad en cuanto a la operación de los oficios que se tramitan en las provincias de dicho país.

Consideramos que no es recomendable que el Registro de Inhibiciones forme parte o se encuentre enexo al Registro de la Propiedad, toda vez que dichos registros son independientes en cuanto a las operaciones y funciones que realizan y además de ello, porque los bienes susceptibles de la medida implican no sólo los bienes que aparecen inscritos en el Registro de la Propiedad, sino otros bienes como títulos valores, mercancías e inversiones.

Para crear una mejor operatividad y funcionabilidad del Registro de Inhibiciones, por medio de este trabajo proponemos que se cree un Registro Nacional de Inhibiciones con sus respectivos Sub-Registros que se ubicaran en el interior del país. Los Sub-Registros de Inhibiciones podrían ser ubicados en cada una de las distintas regiones que regula la Ley Preliminar de Regionalización, decreto 70-86 del Congreso de la República.

Al proponer un registro central o nacional y varios sub-registros, hace necesario también proponer un sistema computarizado que enlace a todos los registros que conozcan los asuntos de Inhibición General de Bienes.

4.2 Principios que regirán dentro de los Registros de Inhibiciones:

Los principios registrales, como dice el autor Roca Sastre, constituyen las orientaciones capitales, las líneas directrices del sistema, la serie sistemática de bases fundamentales, y el resultado de la sintetización o condensación del ordenamiento jurídico registral.

El autor Jerónimo González, citado por Víctor de Santo, dice que esas líneas directrices (principios registrales) orientan al juzgador, economizan preceptos, facilitan el estudio de la materia y elevan las investigaciones a la categoría de científicas. [24]

Los principios registrales tienen una función eminentemente orientadora y a los cuales se debe sujetar la actividad de los operadores registrales.

Creemos que el Registro Nacional de Inhibiciones, si bien es cierto no constituye un Registro como el de la Propiedad de Inmueble, debe regirse por principios básicos registrales, toda vez que su función se circunscribe, únicamente, en la anotación de medidas precautorias que han sido decretadas por un órgano jurisdiccional.

De manera que el Registro Nacional de Inhibiciones se regirá por los siguientes principios:

1. Principio de Publicidad:

Teniendo en cuenta el artículo 30 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el Registro Nacional de Inhibiciones deberá hacer notorios todos los actos propios de su función.

Este principio es una de los objetivos básicos de la inscripción, y algunos autores consideran que fue el primero históricamente.

El principio de publicidad es el más importante en el sistema de Inhibición de Bienes, ya que, como dijimos con anterioridad, los actos o negocios que impliquen trasferencia del dominio sobre bienes muebles registrables o bienes inmuebles, estarán sujetos, para su perfeccionamiento, a la constancia negativa que extenderá el Registro Nacional de Inhibiciones.

De manera que, por medio de la publicidad de las anotaciones que consten en el mencionado Registro, se podrá dar eficacia al objeto de la medida cautelar de Inhibición General de Bienes.

La constancia de anotación de Inhibición puede ser solicitada por la persona interesada en el negocio o acto traslativo de dominio o por la persona que ésta designe, también podrá ser solicitada por los Notarios públicos.

2. Principio de Legalidad:

Este principio se relaciona con la función calificadora, es decir, con las facultades que tiene el registrador para analizar los despachos u oficios que se presentan para su anotación, y aceptarlos, observarlos o rechazarlos.

Según Scotti, citado por Víctor de Santo, el principio de legalidad es aquel por el cual se impone que los documentos que pretendan su inscripción o anotación en el Registro de la Propiedad reúnan los requisitos exigidos por las leyes de su registración, a cuyo fin es necesario someter los mismos a un previo examen, verificación o calificación que asegure su validez y perfección. [25]

Para Sing, el principio de legalidad consiste en la regla que señala el cumplimiento de la normativa jurídica correspondiente, por cada órgano o agente en ejercicio de su función específica.

Este autor concreta su explicación en los siguientes términos: "El principio de legalidad se encuentra en toda la actividad estatal. La legalidad propia y típica del Estado para la configuración de sus respectivos actos jurídicos públicos... Si el acto no reúne las condiciones de legalidad, no podremos hablar del acto como tal, aunque sí del hecho cometido en oportunidad de una operativa legislativa, judicial o administrativa. De tal suerte, comprobamos que el principio de legalidad debe surtir todos aquellos actos que por nuestra estructura constitucional deban ser atribuidos a la persona jurídica del Estado. Así, tendremos legalidad en la sentencia de un juez, en la sanción de una ley, en la firma de un decreto, en la función del registrador, como en la ordenanza que ejecuta el reglamento interno de una dependencia pública. Comprobado que en el principio de legalidad está inmersa toda la actividad estatal, no hay razón valedera para exponerlo como exclusivo de la actividad registral. Ningún juez, ningún legislador, ningún administrativo ejecuta un acto de su función sin previamente examinarlo y cotejarlo con la tipicidad que corresponde a sus iguales o análogos.

Este principio, entonces, no es patrimonio exclusivo del derecho registral, en cuanto subyace con todo ordenamiento jurídico, además de ser uno de los esenciales.

Encuentra su fundamento en la necesidad de examinar el obrar humano y sus resultados y, aplicado a la materia que nos ocupa, de determinar si los documentos sometidos a la consideración del registrador reúnen los recaudos previstos en la legislación para su validez, así como los efectos que resultan de los mismos según la finalidad perseguida y las facultades del examinador.

Toda registración, por lo tanto, debe ajustarse a las exigencias legales, de modo que los asientos registrales concuerden con la realidad jurídica externa, o, expresado de otra manera, que no ingresen al registro documentos nulos o insuficientes que no justifiquen o no permitan otorgarles los especiales efectos publicitarios de la institución. [26]

3. Principio de Especialidad:

También llamado "PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN" y se circunscribe a la precisión del contenido de la anotación operada por el registrador.

En el caso que nos ocupa, el principio de especialidad o determinación es el que establece la identidad del sujeto inhibido mediante la concurrencia de los requisitos del oficio o despacho librado por el órgano jurisdiccional.

La determinación de la anotación de la Inhibición General de Bienes, deberá consistir en la consignación de los siguientes datos:

  1. Número de proceso;
  2. Designación del Tribunal que la decreta;
  3. Fecha de la resolución que decreta la medida, así como transcripción de la parte conducente que ordena la anotación de la misma;
  4. Nombre, estado, nacionalidad, edad, domicilio y profesión del inhibido;
  5. La orden de anotación de la medida; y,
  6. Lugar y fecha.

4. Principio de Prioridad:

De conformidad con el aforismo prior tempore, potior iure, el primero en tiempo, primero en derecho.

Es de suma importancia que el Registro Nacional de Inhibiciones pueda contar con un sistema que determine con exactitud y diferenciación los documentos que ingresan para anotación de la Inhibición General de Bienes. Será el primer acreedor que ha obtenido la anotación de la medida, en disfrutar de los beneficios de ésta, ya que el deudor inhibido responderá, en primer lugar, ante aquél.

La prioridad consiste en la determinación de preferencia en razón del tiempo, regla precisamente adoptada por la ley registral para solucionar la imposibilidad de coexistencia en un mismo plano de derechos reales incompatibles que versen sobre un mismo objeto.

5. Principio de Autenticidad:

Este principio se encamina a establecer, específicamente, la legalidad del documento que proviene del órgano jurisdiccional.

Es obvio que si se admitiera indiscriminadamente cualquier tipo de documento, sus anotaciones no reflejarán fielmente la realidad jurídica extraregistral a la cual debe acomodar sus asientos.

Víctor de Santo dice que el grado de tecnificación del Registro y de la precisión de sus asientos de nada valdrían si se admiten documentos con paternidad desconocida y altamente vulnerables. El registrador, como medio de hacer efectivo el principio de legalidad, ejerce una función de calificación respecto del documento cuya registración se solicita.

La facultad de calificación puede definirse como la atribución que tiene el registrador de examinar el documento cuya inscripción o anotación se solicite a los efectos de verificar los presupuestos legales necesarios para poder ingresar al Registro. [27]

4.3 Función del Registro Nacional de Inhibiciones:

El Registro Nacional de Inhibiciones, una vez ingresado el despacho u oficio librado por el Juez que decretó y ordenó la medida cautelar consistente en la Inhibición General de la Bienes, deberá proceder a realizar la anotación respectiva partiendo del nombre del inhibido. Este Registro, contrario al sistema de folio real que se emplea en el Registro de la Propiedad de Guatemala, deberá crear registros informáticos o cualquier otro tipo de base de datos que sea capaz de listar el nombre y demás datos personales de aquella persona sobre la cual el Juez ha decretado y ordenado una medida de Inhibición General de Bienes.

Una vez realizada la operación referida, el Registro Nacional de Inhibiciones o cualquier Sub-Registro de Inhibiciones deberá tener la capacidad de informar, simultáneamente, a todos los Registros de Inhibiciones sobre la anotación respectiva. Esto se implementaría con el fin de que la persona inhibida tenga el obstáculo de sorprender y hacer ineficaz la medida de Inhibición de Bienes cuando obtenga una carencia de la misma ante un Registro de Inhibiciones distinto al que anotó la medida.

El Registro de Inhibiciones deberá extender certificaciones sobre las operaciones que ha realizado, así también, deberá extender certificaciones negativas de las personas sobre las cuales no se ha decretado ni ordenado una medida de Inhibición de Bienes.

Para evitar la complejidad y pérdida de tiempo en la emisión de una certificación de este registro, la solicitud de una certificación deberá hacerse por medio de formulario, el cual podría hacerse de la siguiente forma:

SEÑOR REGISTRADOR DEL REGISTRO NACIONAL DE INHIBICIONES:

(NOMBRE DEL SOLICITANTE), mayor de edad, casado, guatemalteco, Ingeniero, de este domicilio y vecindad, en forma respetuosa vengo a:

SOLICITAR

Que a mi costa y demás formalidades de ley, se me extienda certificación negativa de Inhibición de Bienes.

Lugar y Fecha.

Firma del solicitante.

Una vez hecha la solicitud, el Registro deberá extender una certificación que deberá indicar, como mínimo, lo siguiente:

EL REGISTRO NACIONAL DE INHIBICIONES hace constar que el señor XX no se encuentra inhibido en su patrimonio.

Guatemala, quince de diciembre del año dos mil uno.

4.4 Proyecto de Ley de Inhibición General de Bienes:

A continuación incluimos un Proyecto de Ley que contemple la regulación y funcionamiento de la medida cautelar de Inhibición General de Bienes.

Creemos que es recomendable hacer a través de una ley independiente, a efecto de no reformar una gran diversidad de leyes, como lo sería el Código Procesal Civil y Mercantil, el Código de Notariado, la Ley del Organismo Judicial, etc.

El Congreso de la República de Guatemala

CONSIDERANDO

Que las medidas cautelares que regula el LIBRO QUINTO, CAPÍTULO II, del Código Procesal Civil y Mercantil, no son suficientes para garantizar las resultas de un proceso civil determinado, ni aseguran una real paralización de bienes ocultos del deudor y porque en la legislación procesal guatemalteca no existe ninguna figura jurídica que obligue al deudor a denunciar sus bienes ocultos y a impedirle la realización de actos o negocios jurídicos fraudulentos.

POR TANTO

En ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 171, inciso a) de la Constitución Política de la República de Guatemala.

DECRETA

La siguiente:

LEY DE INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES

Capítulo I

Inhibición General de Bienes

Artículo 1. Objeto de esta Ley: El objeto de la presente ley es el de crear una nueva medida cautelar que será decretada por un órgano jurisdiccional siempre y cuando, dentro del proceso que conoce dicho órgano, no existan bienes embargables u otras medidas cautelares que garanticen las resultas de ese proceso.

Artículo 2. Inhibición General de Bienes: La medida cautelar de Inhibición General de Bienes consiste en la prohibición judicial, dirigida al deudor, de gravar sus bienes, en aquellos casos en que no exista otra garantía que asegure las resultas de un determinado proceso, por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado. Esta medida la podrá decretar el Juez bajo los mismas condiciones y presupuestos a que se refiere el LIBRO QUINTO, CAPÍTULO II, del Código Procesal Civil y Mercantil.

Artículo 3. Bienes Susceptibles de Inhibición de Bienes: Los bienes sobre los cuales podrá recaer la medida de Inhibición General de Bienes son los siguientes:

1.Todos aquellos bienes que se venden, transmiten a un fideicomiso, aportan a una sociedad mercantil, donan entre vivos, permutan o se transmiten a través de una escritura pública. Para el efecto, los Notarios Públicos que intervengan en los actos respectivos se abstendrán de autorizarlos si el propietario o transmisor se encuentra inhibido en su patrimonio.

2. Títulos Valores que se negocien en las Bolsas de Valores y que sean propiedad de un deudor inhibido en su patrimonio. Para el efecto, el Registro del Mercado de Valores y Mercancías se abstendrá de inscribir todos aquellos contratos que celebre una persona inhibida en su patrimonio y que implique la generación de ganancias para éste último.

3. Depósitos o inversiones en las instituciones bancarias. Para el efecto, las instituciones bancarias del sistema nacional no podrán autorizar el retiro de depósitos o inversiones que sean propiedad de una persona que se encuentra inhibida en su patrimonio, y dichos bienes se pondrán a disposición del Juez que haya decretado la Inhibición General de Bienes.

4. Mercancías que se encuentren en las portuarias del país. Para el efecto, las portuarias del país, no podrán autorizar el retiro de mercancías que sean propiedad de una persona que se encuentra inhibida en su patrimonio, y dichos bienes se pondrán a disposición del Juez que haya decretado la Inhibición General de Bienes.

5. Vehículos que se encuentren inscritos en el Registro de Vehículos de la Superintendencia de Administración Tributaria –SAT-. Para el efecto, la Superintendencia de Administración Tributaria –SAT- se abstendrá de autorizar el traspaso a favor de terceras personas, de los vehículos que sean propiedad de una persona que se encuentran inhibida en su patrimonio, y dichos bienes se pondrán a disposición del Juez que haya decretado la Inhibición General de Bienes.

Capítulo II

Registro Nacional de Inhibiciones

Artículo 4 Creación. Se crea el Registro Nacional de Inhibiciones como una institución pública que tiene por objeto la anotación y cancelación de las medidas de Inhibición General de Bienes decretadas por los órganos jurisdiccionales de conformidad con la presente ley.

Artículo 5. Registros. El Registro Nacional de Inhibiciones tendrá los sub-registros que sean necesarios a efecto de que en las principales regiones del país exista una oficina que extienda certificaciones sobre las anotaciones respectivas.

Artículo 6. Registrador. Para ser nombrado registrador de Inhibiciones se requiere ser guatemalteco de origen y abogado y notario.

Artículo 7. Principio de Publicidad. Son públicos los documentos, libros y actuaciones del Registro Nacional de Inhibiciones. Cualquier interesado podrá solicitar las constancias de las anotaciones que consten en dicho Registro.

Artículo 8. Anotación. La anotación de la Inhibición General de Bienes deberá contener:

1º Designación del Tribunal que decretó la medida cautelar;

2º Nombre de la persona sobre quien recae la medida cautelar;

3º Datos de identificación personal de la persona inhibida en su patrimonio;

4º Firma y sello del registrador, así como el sello del Registro.

Artículo 9. Certificaciones. Las anotaciones existentes en el Registro Nacional de Inhibiciones sólo podrán acreditarse por la certificación de ese registro en que se haga constar el estado de las personas inhibidas en su patrimonio.

Artículo 10. Presentación de documentos. Los oficios o despachos a través de los cuales el Juez ordena la anotación de la medida de Inhibición General de Bienes, deberán presentarse con duplicado al Registro.

Artículo 11. Prioridad de las anotaciones. Entre dos o más inscripciones de una misma fecha y relativas a la misma persona, determinará la preferencia la anterioridad en la hora de la entrega del título en el registro. El registro deberá crear un sistema que evite que dos documentos ingresen a la misma hora.

Artículo 12. Supletoriedad de leyes. En todo lo no previsto en este capítulo, se aplicarán las normas que rigen los actos realizados por el Registro de la Propiedad, de conformidad con lo dispuesto en el LIBRO CUARTO del Código Civil.

Capítulo III

Disposiciones Finales

Artículo 13. Responsabilidad. Las personas que autoricen o consientan negociaciones sobre bienes susceptibles de Inhibición General de Bienes, a pesar de haber comprobado la existencia de dicha medida, serán responsables de los daños y perjuicios que pudieran ocasionar al solicitante de la medida, sin perjuicio de las responsabilidades penales que del hecho se deriven.

Artículo 14. Plazo de la Medida. La duración de la medida cautelar de Inhibición General de Bienes será por cinco (5) años, lo cual se podrá prorrogar mediante reiteración del acreedor ante el órgano jurisdiccional correspondiente.

Artículo 15. Reglamento. Corresponde al Presidente de la República, reglamentar la presente ley; dentro de los sesenta días contados a partir de la fecha de su publicación.

Artículo 16. Vigencia. El presente decreto entrará en vigencia a los ocho días después de su publicación íntegra en el diario oficial.

Pase al organismo Ejecutivo para su publicación y cumplimiento.

Dado en el Palacio del Organismo Legislativo, en la ciudad de Guatemala, a los diecinueve días del mes de febrero del año dos mil dos.


4.5 Esquema del trámite de la medida de Inhibición de Bienes:

PRESUPUESTOS

PETICIÓN

REGISTRO NACIONAL DE INHIBICIONES Y SUB-REGISTROS

JUEZ DECRETA LA MEDIDA Y LIBRA DESPACHO

INHIBE EL PATRIMONIO ACTUAL Y DE ADQUISICIÓN FUTURA


CENTROS DE NEGOCIACIONES O TRANSACCIONES REQUIEREN CARENCIA DE INHIBICIÓN. EN CASO CONTRARIO: NO AUTORIZAN EL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO QUE IMPLIQUE DISPOSICIÓN DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR INHIBIDO

NOTARIO

INSTITUCIÓN BANCARIA

REGISTRO DE VALORES Y MERCANCÍAS

REQUIEREN:

CONSTANCIA DE CARENCIA DE INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES

PORTUARIAS DEL PAÍS

SAT/REGISTRO DE VEHÍCULOS

AUTORIZAN EL NEGOCIO JURÍDICO, EL RETIRO DE DEPÓSITOS O INVERSIONES, EL RETIRO DE MERCADERÍAS Y EL TRASPASO DE VEHÍCULOS, RESPECTIVAMENTE


CONCLUSIONES

  1. La función y efectos de la medida cautelar de Inhibición General de Bienes no se circunscribe únicamente a la subsidiariedad del embargo preventivo, sino que, más que ello, previene que el deudor realice actos fraudelentos como ocultación de bienes, simulación de negocios jurídicos y cualquier transacción patrimonial hecha en fraude de ley y en perjuicio del acreedor quirografario.

  1. La Inhibición General de Bienes, tal como se propone en el presente trabajo, es una medida cautelar que puede tener aplicación no sólo sobre los bienes que aparecen inscritos en los Registros Públicos, sino que, además, sobre los bienes que se encuentran en poder de instituciones bancarias y en las Bolsas de Valores del país.

  1. La medida cautelar de Inhibición General de Bienes recae e inmoviliza el patrimonio actual y de adquisición futura del deudor durante el plazo de cinco años.

  1. La medida cautelar de Inhibición General de Bienes es útil para crear la denuncia de los bienes ocultos por parte del mismo deudor y para descubrir el verdadero patrimonio de dicho deudor, facilitando así, la traba del embargo.

  1. El Registro Nacional de Inhibiciones y los Sub-Registros de Inhibiciones constituyen el medio para que la Inhibición de Bienes pueda surtir todos sus efectos, ya que en dichas instituciones se realizarán las anotaciones respectivas sobre el patrimonio del deudor inhibido.

  1. Previamente a la realización de actos o negocios jurídicos que impliquen la disposición de bienes de una persona, será necesaria la obtención de una certificación del Registro de Inhibiciones donde conste que dicha persona no se encuentra inhibida en su patrimonio.

  1. La medida cautelar de Inhibición General de Bienes no es una medida contra la persona, sino una limitación de la facultad de disponer del patrimonio presente y de adquisición futura.

  1. La medida cautelar de Inhibición General de Bienes no impide la adquisición futura de bienes por parte del deudor inhibido, ya que su efecto se dirige a paralizar la disposición de ese patrimonio a favor de terceras personas o de personas interpuestas.

  1. La Regulación de la Inhibición General de Bienes y la creación del Registro Nacional de Inhibiciones, constituyen un verdadero avance al proceso civil guatemalteco, ya que evita la perseguibilidad de los bienes del deudor e interdicta el patrimonio actual y de adquisición futura, bajo la premisa que el peticionario de la medida posee un interés legítimo dentro del proceso que justifica el decreto de la medida.
  2. La Regulación de la Inhibición General de Bienes y la creación del Registro Nacional de Inhibiciones debe hacerse a través de una nueva ley, a efecto de evitar la reforma de múltiples cuerpos normativos que podrían crear conflictos de leyes.

RECOMENDACIONES

  1. Que dentro de la legislación procesal guatemalteca, se incluya la regulación de la Inhibición General de Bienes, ya que ello contribuirá a asegurar al acreedor la efectividad de su crédito, haciendo realidad sus pretensiones, previniendo los actos o negocios jurídicos que realice el deudor en fraude de ley.

  1. Que como medio de aplicación de la medida de Inhibición General de Bienes, se utilice la institución denominada: "Registro Nacional de Inhibiciones" y sus "Sub-Registros" en cuatro regiones del país, ya que ello contribuirá a que toda las información de esa institución pueda ser desplegada en cualquier parte de la República de Guatemala.

  1. Que los bienes susceptibles de la medida de Inhibición General de Bienes, se pueda ampliar a todos aquellos que consten en los Registros Públicos y Privados inclusive, siempre y cuando constituyan patrimonio embargable con el cual se pueda hacer pago el acreedor.

  1. Que todas las personas, individuales o jurídicas, que posean bienes del deudor o que conozcan de su patrimonio, tengan la obligación de solicitar constancia de carencia de Inhibición General de Bienes, previo a: (1) autorizar el retiro de mercancías; (2) desembolsar montos por inversiones o derechos de crédito; (3) entregar cualquier otro bien que pueda embargarse a favor del solicitante de la medida; y, (4) informar al órgano jurisdiccional que decretó la medida, sobre bienes o valores que sean propiedad del deudor.


BIBLIOGRAFÍA

OBRAS.

Alsina, Hugo Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil

1962 Comercial. Ediar Sociedad Anónima. Editores, Buenos Aires. Argentina.

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Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta, S.R.L., 1977 Buenos Aires, Argentina.

Colombo, Carlos. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I, editorial

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Couture, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. México,

1984 Distrito Federal.

De Santo, Víctor El Proceso Civil. Tomo II. Editorial Universidad,

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Martínez Botos, Raúl Medidas Cautelares. Editorial Universal, Buenos Aires, 1990 Argentina.

Nuta, Rotondaro y Prosperi. Medidas Cautelares y Bloqueo Registral. Ediciones La 1989 Rocca, Buenos Aires, Argentina.

Palacio, Enrique Lino Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, editorial Abeledo-1982 Perrot, Buenos Aires, Argentina.

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LEYES.

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Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas.

Código Civil, Decreto Ley 106.

Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107

Convención Interamericana Sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, Decreto 60-88 del Congreso de la República.
PROYECTO DE TESIS

“LA REGULACIÓN DE LA INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES Y LA CREACIÓN DEL REGISTRO NACIONAL DE INHIBICIONES, COMO UN AVANCE NECESARIO Y COMPLEMENTARIO DEL PROCESO CIVIL GUATEMALTECO”

Sustentante: JOSÉ ROLANDO ALVARADO LEMUS



[1] Couture, Eduardo J. Fundamentos de Derechos Procesal . Editorial Depalma, México, Distrito Federal, 1984, pág. 146.

[2] Couture, Eduardo J. Ob. Cit. pág. 326.

[3] CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CUMPLIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES. Decreto Del Congreso de la República número 60-88, de fecha 12 de octubre de 1988, ratificada el 27 de octubre de 1988. Depositado el instrumento el 30 de enro de 1989.

[4] Arazi, Roland. Derecho Procesal Civil y Comercial. Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina, 1995, págs. 564 y 565.

[5] Couture, Eduardo J. Ob. Cit. Pág. 326.

[6] Martínez Botoz, Raúl. Medidas Cautelares. Editorial Universal, Buenos Aires, Argentina, 1990, pág. 216.

[7] Colombo, Carlos. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1980, pág. 348.

[8] Martínez Botos, Raúl. Ob. Cit. Pág. 45.

[9] Colombo, Carlos. Ob. Cit. Pág. 353.

[10] Colombo, Carlos. Ob. Cit. Pág. 362.

[11] Couture, Eduardo J. Ob. Cit. Págs. 470 y 471.

[12] Alsina, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil. 2ª. Edición, Ediar, Buenos Aires, 1962, págs. 62 y 63.

[13] Alsina Hugo. Ob. Cit. Pág. 66.

[14] Nuta, Rotondaro y Prósperi. Medidas Cautelares y Bloqueo Registral. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, Argentina, 1989, pág. 42 y 43.

[15] Arazi, Rolando. Ob. Cit. Pág. 592.

[16] Colombo, Carlos. Ob. Cit. Pág. 382.

[17] Arazi, Roland. Ob. Cit. Pág. 597.

[18] Nuta, Rotondaro y Prósperi. Ob. Cit. Pág. 94.

[19] Nuta, Rotondaro y Prósperi. Ob. Cit. Págs. 82 y 83.

[20] http://www.clarin.com/diario/2001-07-13/p-01701.htm

[21] http://www.sup-trib.delsur.gov.ar

[22] Palacio, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1982, pág. 337 y 338.

[23] Martínez Botos, Raúl. Ob. Cit. Pág. 366.

[24] De Santo, Víctor. El Proceso Civil. Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires, Argentina, 1983, pág. 167.

[25] De Santo Víctor. Ob. Cit. Pág. 174.

[26] De Santo Víctor. Ob. Cit. Págs. 174 y 175.

[27] De Santo Víctor. Ob. Cit. Pág. 172.

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